軍隊文職經(jīng)濟法_軍隊文職考試

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發(fā)布時間：2017-06-04 10:16:14經(jīng)濟法教案第一編 經(jīng)濟法總論第一章 經(jīng)濟法的概念和地位第一節(jié) 經(jīng)濟法的概念一、經(jīng)濟法的興起（一）、經(jīng)濟法的語義經(jīng)濟法 一詞，是法國空想共產(chǎn)主義者摩萊里在1755年出版的《自然法典》一書中首先提出來的。摩萊里在該書中將 經(jīng)濟法 一詞作為 分配法 的詞義使用。后來，法國另一空想共產(chǎn)主義者德薩米在其著作《公有法典》一書中也使用 經(jīng)濟法 這一概念，仍作 分配法 之義使用。如此語義，與現(xiàn)代經(jīng)濟法的語義不同。進入20世紀，經(jīng)濟法一詞在法學界被采用，其含義已不限于 分配法 ，而指國家管理經(jīng)濟的法。也有的國家的立法中直接以經(jīng)濟法命名，1919年，德國頒布《煤炭經(jīng)濟法》，1964年，捷克斯洛伐克頒布《捷克斯洛伐克社會主義共和國經(jīng)濟法典》，這是世界上唯一一部經(jīng)濟法典。我國自1979年以來，黨和國家的文件中都使用 經(jīng)濟法 這一概念，法學界也廣泛使用這一概念，但我國至今沒有一部法律文件以 經(jīng)濟法 命名。對經(jīng)濟法概念的理解也有相當差異。（二）、西方經(jīng)濟法的興起對于經(jīng)濟法起源問題，有多種不同理解，有人認為經(jīng)濟法起源于古代社會，如古代有關于稅收的立法，關于土地、關于農(nóng)田水利的立法；有人認為，經(jīng)濟法起源于資本主義壟斷階段。李昌麒認為經(jīng)濟法興起于資本主義形成時期的 圈地法 。而楊紫煊認為經(jīng)濟法起源于古代社會，楊紫煊對經(jīng)濟法產(chǎn)生于古代的論述：1、經(jīng)濟法產(chǎn)生于古代社會而不是資本主義的壟斷階段；2、經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史背景是：（1）、隨著生產(chǎn)力的發(fā)展產(chǎn)生了奴隸制生產(chǎn)關系，奴隸制生產(chǎn)關系的總和是經(jīng)濟法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎；（2）、奴隸制國家為了行使其管理經(jīng)濟的職能，陸續(xù)制定或認可了一系列經(jīng)濟法律法規(guī)，這是經(jīng)濟法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的法制前提；（3）、奴隸制國家的立法者對于運用法律手段管理經(jīng)濟需要制定或認可相應的法律規(guī)范有了基本的認識，這是經(jīng)濟法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的思想條件；3、經(jīng)濟法是國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行之法，而不能視為是以壟斷禁止法為核心的法；4、經(jīng)濟法是經(jīng)濟法律規(guī)范的總稱，而不是經(jīng)濟法律的總和；5、經(jīng)濟法的產(chǎn)生先于經(jīng)濟法學的產(chǎn)生，而不是相反。大家都認同的是：資本主義進入壟斷階段，兩次世界大戰(zhàn)之后，1929至1933年的經(jīng)濟危機，使資本主義國家放棄不干預政策，轉(zhuǎn)采凱恩斯的國家干預經(jīng)濟理論，紛紛通過立法干預經(jīng)濟，此即現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法，如日本的《不正當競爭防止法》（1934年）、《外匯管理法》（1933年）、美國的《謝爾曼反托拉斯法》（1890年）。（三）、中國經(jīng)濟法的興起二、經(jīng)濟法的概念（一）、對經(jīng)濟法概念的不同理解對于經(jīng)濟法的概念一直有爭議，甚至曾有人否認經(jīng)濟法的存在。主要觀點有：否定經(jīng)濟法說1、經(jīng)濟法只是一個學科而不是一個獨立的法的部門。佟柔2、經(jīng)濟法只是行政法的分支，叫做經(jīng)濟行政法。梁慧星肯定經(jīng)濟法說1、大經(jīng)濟法說經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟關系的法律。2、企業(yè)法說經(jīng)濟法是調(diào)整企業(yè)在經(jīng)營管理活動中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。3、縱橫統(tǒng)一論1993年，社會主義市場經(jīng)濟體制確立之后，關于經(jīng)濟法概念的主要學說：4、國家經(jīng)濟管理法說武漢大學漆多?。航?jīng)濟法是保障國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，促進其協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。此觀點劃分了民商法和經(jīng)濟法各自的調(diào)整范圍，但是對市場競爭關系的經(jīng)濟法調(diào)整沒有給予足夠的重視。（李昌麒語）5、國家干預說西南政法大學李昌麒：經(jīng)濟法是調(diào)整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。本教材作者認為這種提法過于強硬，不能體現(xiàn)對經(jīng)濟運行客觀規(guī)律的尊重，易導致國家對經(jīng)濟管理的主觀隨意性。但這畢竟是主流觀點。6、經(jīng)濟協(xié)調(diào)說，即本教材觀點。（二）、經(jīng)濟法的定義經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。不能說經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟法律關系的法律規(guī)范的總稱，也不能說是調(diào)整國家意志關系的法律規(guī)范的總稱，因經(jīng)濟法律關系、國家意志關系已是上層建筑。理解：1、屬于法的范疇。2、屬于國內(nèi)法體系。3、不同于其他法的部門。三、經(jīng)濟法的調(diào)整對象法律所調(diào)整的社會關系的不同種類是劃分法的部門的主要標準。經(jīng)濟法有其特定的調(diào)整對象，是特定的經(jīng)濟關系。經(jīng)濟法不調(diào)整人身關系，不調(diào)整經(jīng)濟關系以外的其他社會關系，也不是調(diào)整一切經(jīng)濟關系。也不是調(diào)整經(jīng)濟法律關系。（一）、經(jīng)濟法的調(diào)整對象是：在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系。理解：1、經(jīng)濟運行需要國家協(xié)調(diào)生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關系，生產(chǎn)關系對生產(chǎn)力具有反作用，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，上層建筑對經(jīng)濟基礎具有反作用。即使在市場經(jīng)濟體制下，由市場對資源配置起基礎性作用，但市場調(diào)節(jié)并不是萬能的，會出現(xiàn) 市場失靈 ：市場作用范圍有限，不適應于宏觀經(jīng)濟領域，在某些微觀領域中也難于發(fā)揮作用；市場會有缺陷，如決策的盲目性、偏離社會公共利益和消費者利益、導致貧富分化等。故經(jīng)濟運行需要國家協(xié)調(diào)。 國家之手 該出手時就出手。用 協(xié)調(diào) 一詞是作者的得意之處，認為 協(xié)調(diào) 體現(xiàn)了對經(jīng)濟運行客觀規(guī)律的尊重，體現(xiàn)了國家行使經(jīng)濟管理的職能應該符合客觀規(guī)律的要求，力求避免主觀隨意性。但李昌麒認為把國家對經(jīng)濟的管理和調(diào)控，僅僅限制在 協(xié)調(diào) 的范圍，似乎又嫌過窄。事實上國家對經(jīng)濟關系的管理和調(diào)控不僅限于協(xié)調(diào)，還包含某些直接作用于經(jīng)濟主體的具有命令與服從性質(zhì)的調(diào)整方式。2、協(xié)調(diào)過程發(fā)生的經(jīng)濟關系應由經(jīng)濟法調(diào)整這些關系有四種，由經(jīng)濟法來調(diào)整最適宜。即：（二）、經(jīng)濟法調(diào)整對象的范圍：1、企業(yè)組織管理關系2、市場管理關系3、宏觀調(diào)控關系4、社會經(jīng)濟保障關系第二節(jié) 經(jīng)濟法的地位一、經(jīng)濟法是一個獨立的法的部門經(jīng)濟法有獨特的調(diào)整對象。是與民法、行政法并列的獨立的法的部門。二、經(jīng)濟法的法域歸屬對于公法、私法的劃分標準有不同的認識，對經(jīng)濟法的法域歸屬也有不同觀點，有人認為，經(jīng)濟法屬于公法范疇；有人認為，經(jīng)濟法是跨于公法、私法兩個領域的法；有人認為，經(jīng)濟法是相對于公法、私法的第三法域（程信和、李昌麒）。本教材觀點：屬于公法。理由：要創(chuàng)立一種新的法域劃分理論-----對象論，即以調(diào)整對象為劃分標準，調(diào)整服從關系的為公法，調(diào)整平等關系的為私法。經(jīng)濟法調(diào)整的是國家協(xié)調(diào)過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系，這種經(jīng)濟關系是服從關系，故經(jīng)濟法屬于公法范圍。三、經(jīng)濟法與相鄰的法的部門的關系1、與行政法行政法調(diào)整組織行政關系，經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟行政關系。行政法調(diào)整的社會關系即使具有經(jīng)濟內(nèi)容，也不具備等價有償性質(zhì)。行政法的調(diào)整方法是單純的強制性的辦法，經(jīng)濟法的調(diào)整方法是強制性與指導性結(jié)合。兩者的主體也不同，行政法的主體一方是國家行政機關，另一方是下屬的行政機關、公民等。2、與民法主體不同；調(diào)整對象不同；調(diào)整方法不同，民法采取自愿、平等、等價有償、誠實信用原則調(diào)整。民法體現(xiàn)個人本位，經(jīng)濟法強調(diào)社會本位。3、與商法法學界對商法部門是否存在、商法的歸屬有不同認識。對商法內(nèi)容進行考察，學界比較公認的可以作為商法的是公司法、票據(jù)法、保險法、海商法、證券法、專利法、和商標法等，李昌麒認為，它們既有體現(xiàn) 意思自治 的屬于民法范疇的規(guī)定，又有體現(xiàn)國家對意思自治進行限制的經(jīng)濟法范疇的規(guī)定，故不必對商法的部門法歸屬作絕對的劃分，某一個單行的商事法律，既可以作為民法的淵源，也可以作為經(jīng)濟法的淵源。主張 商經(jīng)合一 。楊紫煊認為，有商事法律，但由于商事關系包括關于商事主體的法律規(guī)定和商事行為的法律規(guī)定所調(diào)整的經(jīng)濟關系，這種經(jīng)濟關系分別屬于民法和經(jīng)濟法的調(diào)整對象范圍，商法沒有特定的調(diào)整對象，故不能形成商法部門，也不需要形成商法部門。兩者觀點其實相同。第二章 經(jīng)濟法的體系和淵源第一節(jié) 經(jīng)濟法的體系一、經(jīng)濟法體系的概念經(jīng)濟法體系是由多層次的、門類齊全的經(jīng)濟法部門組成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。經(jīng)濟法體系不同于規(guī)范性文件體系。也不同于經(jīng)濟法學體系。二、經(jīng)濟法體系的結(jié)構(gòu)1、企業(yè)組織管理法2、市場管理法3、宏觀調(diào)控法4、社會保障法第二節(jié) 經(jīng)濟法的淵源一、經(jīng)濟法的淵源的概念指經(jīng)濟法的形式淵源，即經(jīng)濟法的表現(xiàn)形式，也即經(jīng)濟法的效力來源。就是指法由何種國家機關創(chuàng)制和表現(xiàn)為何種法律文件形式。二、經(jīng)濟法的淵源的種類（一）、制定法1、憲法如《憲法》第15條：國家實行社會主義市場經(jīng)濟。第16條：國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自主經(jīng)營。2、法律3、行政法規(guī)如《增值稅暫行條例》、《外資企業(yè)法實施細則》。4、部、委規(guī)章5、地方性法規(guī)6、地方政府規(guī)章7、自治條例和單行條例8、特別行政區(qū)基本法和有關規(guī)范性文件（二）、非制定法1、習慣法2、判例法（中國沒有）第三章 經(jīng)濟法律關系第一節(jié) 經(jīng)濟法律關系概述一、經(jīng)濟法律關系的概念經(jīng)濟法律關系是指根據(jù)經(jīng)濟法的規(guī)定發(fā)生的權利和義務關系。經(jīng)濟法律關系不等于經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關系，后者是通過物而形成的物質(zhì)利益關系，屬于經(jīng)濟基礎的范疇；前者是通過人們的意識而發(fā)生的思想意志關系，屬于上層建筑的范疇。二、經(jīng)濟法律關系的構(gòu)成要素主體、客體、內(nèi)容三、經(jīng)濟法律關系的發(fā)生、變更和終止引起經(jīng)濟法律關系發(fā)生、變更和終止的是法律事實，即由經(jīng)濟法所確認的能夠引起經(jīng)濟法律關系發(fā)生、變更和終止的情況。法律事實分為法律行為（合法行為、違法行為）和法律事件。前者是人的有意識的活動，以人的意志為轉(zhuǎn)移；后者是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實。第二節(jié) 經(jīng)濟法律關系的主體、內(nèi)容和客體一、經(jīng)濟法律關系的主體指經(jīng)濟法律關系的參加者或當事人。是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中，依法享有權利和承擔義務的社會實體。（一）、經(jīng)濟法主體的特征1、范圍寬泛2、主體行為的特定性主體的活動必須發(fā)生在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行中的國民經(jīng)濟管理和生產(chǎn)經(jīng)營活動中。它是主體為了實現(xiàn)自己對國民經(jīng)濟管理的目的和自己的生產(chǎn)經(jīng)營目的所實施的一種以權利和義務為中心內(nèi)容的行為。3、主體之間存在管理與被管理的關系4、主體的法律形態(tài)和組織形式多樣（二）、經(jīng)濟法主體的種類1、國家機關主要是行政機關中的經(jīng)濟管理機關。2、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體企業(yè)是最大量的主體。3、企業(yè)的內(nèi)部組織和有關人員值得注意，這類主體在民法上并不具備主體資格。其參加企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟管理法律關系時，即具備主體資格。4、農(nóng)戶、個體經(jīng)營戶和公民如公民在稅收征納關系中是一方主體。二、經(jīng)濟法律關系的內(nèi)容是指經(jīng)濟法律關系的主體享有的經(jīng)濟權利和承擔的經(jīng)濟義務。權利：1、經(jīng)濟職權定義：經(jīng)濟職權是指國家機關進行經(jīng)濟管理時依法享有的權利。特征：（1）、經(jīng)濟職權的產(chǎn)生基于國家授權或法律的直接規(guī)定。（2）、經(jīng)濟職權具有命令與服從的隸屬性質(zhì)。（3）、經(jīng)濟職權不可隨意轉(zhuǎn)讓、放棄和拋棄。2、財產(chǎn)所有權是所有者對其財產(chǎn)依法享有的獨立支配權。3、經(jīng)營管理權義務略三、經(jīng)濟法律關系的客體1、經(jīng)濟行為如經(jīng)濟管理行為。2、物3、貨幣和有價證券4、科學技術成果第二編 經(jīng)濟組織法經(jīng)濟組織法也稱市場主體法。它規(guī)范經(jīng)濟組織的組織和行為，包括企業(yè)設立、法律地位、權利義務、基本活動準則及破產(chǎn)清算等。我國傳統(tǒng)的企業(yè)劃分是以所有制性質(zhì)與行業(yè)屬性等為標準的，立法也如此。這樣，出資者身份不同的企業(yè)被區(qū)別對待，即使是同一行業(yè)、甚至生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)面臨的法律環(huán)境也不同，其設立、權利義務、責任等都有所差別，不利于為各類企業(yè)形成平等的法律地位、創(chuàng)造公平的環(huán)境。世界上市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，均以投資方式、財產(chǎn)歸屬、責任承擔方式作為劃分企業(yè)類型的標準，并據(jù)此形成了公司、合伙、獨資三種獨立存在、并行競爭和發(fā)展的市場主體基本形態(tài)。有鑒于此，我國修正立法思路，改為按投資方式和責任形式立法，制定《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》，并將制定《股份合作企業(yè)法》。第五章 公司法律制度第一節(jié) 公司法概述一、公司的概念公司是依公司法設立的企業(yè)法人。涵義：1、公司是企業(yè)的一種組織形式。它具有各種企業(yè)所共有的屬性。2、公司是具有法人資格的企業(yè)。3、公司是依照公司法設立的。二、公司的分類（一）、以股東的責任范圍為標準：1、無限公司有的國家視無限公司為獨立法人，有的國家則對無限公司準用有關合伙的規(guī)定。我國沒有規(guī)定無限公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立無限公司。2、有限責任公司3、兩合公司這種公司在世界范圍內(nèi)為數(shù)已經(jīng)不多，我國公司法沒有規(guī)定這種公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立兩合公司。4、股份有限公司5、股份兩合公司股份兩合公司是把股份有限公司與兩合公司結(jié)合起來的一種嘗試，其中兩合公司中負有限責任的股東依照股份有限公司形式認購股份。但不成功，大多數(shù)國家立法已不規(guī)定這種公司形式了，我國亦然。（二）、以公司信用基礎為標準：1、人合公司以股東個人信用為基礎的公司。無限公司是典型的人合公司。如有商界巨頭擔任股東，則公司信用強。2、資合公司以資本額為信用基礎的公司。股份公司是典型的資合公司。（三）、依公司的控制依附關系：1、母公司是一種控制性公司，凡積極擁有另一公司半數(shù)以上股份并直接掌握其經(jīng)營的公司就是母公司。該概念有時與控股公司概念通用，但控股公司僅指控制另一公司半數(shù)以上股份的公司，并不一定直接參加子公司的業(yè)務活動。2、子公司子公司具有法人資格。母子公司可以形成企業(yè)集團關系或關聯(lián)企業(yè)關系，公司法并不規(guī)定多個公司相互間的法律關系。（四）、依公司的內(nèi)部管轄關系：1、總公司（本公司）2、分公司分公司不具有法人資格，但有經(jīng)營資格，需辦營業(yè)執(zhí)照。（分公司可以以自己的名義獨立地訂立合同，也可以以自己的名義獨立參加訴訟，但是，分公司不能獨立承擔財產(chǎn)責任，當它的財產(chǎn)不足以抵償債務時，應由本公司清償。江平、方流芳主編《新編公司法教程》、最高院適用《民訴法》意見：法人分支機構(gòu)屬《民訴法》49條的 其他經(jīng)濟組織 ）三、公司法的概念公司法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的關于公司的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。公司法是組織法，也是行為法。我國公司法于1993年12月29日通過，1994年7月1日起施行。公司法只規(guī)定了有限公司和股份有限公司?，F(xiàn)我國正在醞釀修改公司法。（修改的熱點：公司設立的門檻、資本繳付制度、公司組織機構(gòu)、公司監(jiān)督體制、股東權利保護、公司法人格否認制度等）第二節(jié) 關于有限責任公司的法律規(guī)定一、有限責任公司的概念和特征指依公司法的有關規(guī)定設立的，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任的企業(yè)法人。有限責任公司的形式出現(xiàn)較晚，有一百多年的歷史。其特征：1、公司財產(chǎn)責任有限。兩層：股東的有限責任和公司的有限責任。注意公司的有限責任是以公司的全部財產(chǎn)為限，而非注冊資本。2、股東人數(shù)有限。這使有限公司具有人資兩合性，且規(guī)?？纱罂尚?。3、公司資本不分為等額股份，不以股票形式，出資證明不能上市交易，股東承擔的出資額由股東協(xié)定，不得公開招股和公開發(fā)行股票。這顯示了有限責任公司的封閉性。4、經(jīng)營狀況的非公開性。無須向社會公開財務會計等信息資料。5、設立程序較簡單。二、有限責任公司的設立（一）、設立條件1、股東符合法定人數(shù)我國規(guī)定2至50人，國家授權投資的機構(gòu)或國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資公司。人數(shù)限制目的在于符合人合性質(zhì)，反映股東間彼此信任。2、股東出資達到法定資本最低限額從事經(jīng)營活動的公司，必須具備基本的責任能力，能夠承擔與其經(jīng)營活動相適應的財產(chǎn)義務。公司的責任能力直接取決于公司資本額的大小。資本最低限額是公司責任能力達到一定底限的基本保證。這是資本確定原則的具體要求。該限額見教材。注冊資本須是股東實際繳納的資本，若注冊時注冊資本大于實繳資本，屬于 欺詐登記 的違法行為。（大陸法系的公司資本三原則：資本確定、資本維持、資本不變。資本確定指公司資本總額應記載于公司章程，并在公司成立時認足、募足。資本維持指公司應當維持與公司資本總額相應的財產(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務的能力、保護債權人的利益。如公司累計轉(zhuǎn)投資不得超過凈資產(chǎn)的50%，股東對非貨幣出資負保證責任，不得以低于票面金額發(fā)行股票，不得收購本公司的股票，在彌補虧損、提取公積金、公益金之前，不得向股東分配利潤。資本不變指公司資本總額非依法定程序變更章程，不得改變。）3、股東共同制定公司章程章程是記載公司組織規(guī)范及其行動準則的書面文件，須由全體股東共同訂立和簽署。章程體現(xiàn)全體股東的共同意志，對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。章程應載明的事項見教材。4、有公司名稱、建立符合要求的組織機構(gòu)名稱通常由四部分組成：地名、字號、經(jīng)營業(yè)務、法律性質(zhì)（必須標明 有限公司 ）5、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件公司的住所只能有一個。（二）、設立的程序1、發(fā)起2、訂章程3、必要的行政審批（并非所有公司都需要）4、繳納出資以貨幣出資的，應將貨幣足額存入將設立的公司的臨時帳號；以實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或土地使用權出資的，應辦理財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)。不允許分期繳付，更不允許只認繳不實繳，有別于授權資本制。授權資本是公司根據(jù)章程授權可以籌集的全部資本。授權資本僅需記載于公司章程，不必在公司成立時認足或募足，可以在公司成立后根據(jù)業(yè)務的需要分次發(fā)行（募集）。5、驗資須經(jīng)法定驗資機構(gòu)驗資并出具證明。6、設立登記公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為公司成立之日。三、有限責任公司的股東及股東出資（一）、股東股東是向公司投資并享受權利承擔義務的人?？沙蔀楣蓶|的包括：代表國家投資的政府部門或機構(gòu)、企業(yè)法人、具法人資格的事業(yè)單位和社會團體、自然人。法律法規(guī)規(guī)定不得興辦經(jīng)濟實體的黨政機關不得成為股東。股東須記載于股東名冊。（二）、股東出資1、股東出資的方式貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或土地使用權。非貨幣出資須評估作價。以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。不允許以勞務出資。2、出資的違約違約情形：承諾出資而未出資、未足額出資。違約股東須向已足額出資的股東承擔違約責任。公司成立后，發(fā)現(xiàn)非貨幣出資作價顯著高于實際價格的，繳納該出資的股東應補交其差額，其他股東承擔補交的連帶責任。公司登記后，股東不得抽回出資。3、出資證明書是一種證明文書，不能流通。四、有限責任公司的股東會（一）、股東會的性質(zhì)和職權有限責任公司的股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構(gòu)，是表達公司意思的非常設的機構(gòu)，是每一個公司都必需的機構(gòu)，股東會對外不代表公司，對內(nèi)不執(zhí)行業(yè)務。股東會的職權見教材。有限公司股東會的職權比股份公司股東會的職權大，多了一項 對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議 ，行使職權的條件也比股份公司股東會有利。（二）、股東會的議事規(guī)則1、股東會的召集股東會分為定期會議和臨時會議，定期會議是按照章程的規(guī)定按時召開的、由全體股東出席的例會，通常每年舉行一次或兩次。臨時會議是根據(jù)公司需要在定期會議間隔期中臨時召開的。有權提議召開臨時股東會的是：代表1/4以上表決權的股東，1/3以上的董事，或監(jiān)事（任一監(jiān)事 江平）。股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持。此后，股東會由董事會召集，董事長主持。若董事會不召集、董事長不主持，股東可否自行召開股東會？其決議是否有效？公司法對此沒有規(guī)定。（案例：股東自行召集股東會且作出罷免董事的決議，是否合法？合法。）2、股東會的表決股東按照出資比例行使表決權。股東會決議分兩種：一般決議，經(jīng)代表1/2以上表決權的股東通過；特別決議，經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過。須以特別決議通過的事項：公司增加或減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式，修改公司章程。五、有限責任公司的董事會或執(zhí)行董事（一）、董事會的性質(zhì)董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，是由股東選舉產(chǎn)生的，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務、對外代表公司的常設性機構(gòu)。（二）、董事會的設立和組成董事會由股東會選舉的董事組成，成員為3至13人。為防止大股東壟斷董事人選，可采取累計投票制，即股東所持每一選票擁有與所選董事人數(shù)相同的投票權，股東可集中投于某一候選人，也可分散投于多個候選人，得票多者當選?！豆痉ā肺匆?guī)定累積投票制，公司可以章程規(guī)定之。兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表，職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。董事會設董事長一人，可以設副董事長一至兩人。董事長是公司的法定代表人。不設董事會的，執(zhí)行董事是公司的法定代表人。（三）、董事會的職權見教材。（四）、董事的任期和董事職務的解除董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。但《公司法》未規(guī)定何種情形可以解除董事職務，應作規(guī)定。（五）、董事會的議事規(guī)則董事會會議由董事長召集和主持。1/3以上董事可以提議召開董事會會議。董事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。六、有限責任公司的經(jīng)理經(jīng)理是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員，對董事會負責。經(jīng)理的職權見教材。經(jīng)理列席董事會會議。七、有限責任公司的監(jiān)事會或監(jiān)事（一）、監(jiān)事會的性質(zhì)監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構(gòu)，是對公司執(zhí)行機構(gòu)的業(yè)務活動進行專門監(jiān)督的機構(gòu)。監(jiān)事在執(zhí)行職務時，有時可以對外代表公司。如對董事提起訴訟或聘請律師、會計師提供幫助等。（二）、監(jiān)事會的組成有限責任公司經(jīng)營規(guī)模較大的，設監(jiān)事會，其成員不少于3人。監(jiān)事會由股東代表和公司職工代表組成。公司股東人數(shù)少和規(guī)模較小的，可以設1至2名監(jiān)事。董事、經(jīng)理及財務負責人不得兼任監(jiān)事。（三）、監(jiān)事會的職權和監(jiān)事的任期監(jiān)事會的職權見教材。監(jiān)事列席董事會會議。監(jiān)事的任期每屆為3年，連選可以連任。**《公司法》第57、58條規(guī)定了不得擔任公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的情形。第59至63條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理的義務。八、國有獨資公司國有獨資公司是國家授權投資的機構(gòu)或國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。國務院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或?qū)儆谔囟ㄐ袠I(yè)的公司，應當采取國有獨資公司形式。國有獨資公司不設股東會，由國家授權投資的機構(gòu)或國家授權的部門授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券，必須由國家授權投資的機構(gòu)或國家授權的部門決定。國有獨資公司設董事會，董事會成員中應當有公司職工代表。九、有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓出資為維護公司內(nèi)部的穩(wěn)定性，保持股東間良好的合作關系，股東轉(zhuǎn)讓出資應首先考慮在公司現(xiàn)有股東間進行?！豆痉ā芬?guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓出資，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應購買該出資，否則視為同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先受讓權。十、有限責任公司的公司債券（一）、公司債券的概念和種類公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價證券。公司債券可分為記名債券和無記名債券。（二）、對發(fā)行公司債券的限制1、公司性質(zhì)的限制。只有國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司可以發(fā)行公司債券。2、公司規(guī)模的限制。公司凈資產(chǎn)額不得低于人民幣6000萬元。3、發(fā)行種類的限制。不得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券。（三）、公司債券的發(fā)行1、發(fā)行條件（1）、發(fā)行主體。國有性質(zhì)。（2）、發(fā)行用途：為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金。（3）、發(fā)行條件：詳見教材，須掌握。（4）、不得發(fā)行的情形。見教材。2、發(fā)行程序（四）、公司債券的轉(zhuǎn)讓1、轉(zhuǎn)讓地點：依法設立的證券交易場所。2、轉(zhuǎn)讓方式：記名債券，背書；無記名債券，交付。十一、有限責任公司的財務、會計有限責任公司應建立財務會計制度，在每一會計年度終了時制作財務會計報告。報告應送交各股東。稅后利潤的分配：彌補虧損，法定公積金（10%），法定公益金（5 10%），任意公積金，按出資比例分配給各股東。十二、有限責任公司的合并、分立與注冊資本的增減（一）、合并公司合并是兩個或兩個以上的公司合并為一個公司的行為，合并是合同行為。合并前的公司的權利義務由合并后的公司全部繼承。合并的兩種形式：吸收合并和新設合并。合并的程序見教材。不清償債務或不提供擔保的，公司不得合并。（二）、分立公司分立是一個公司分成兩個或兩個以上公司的行為。公司分立行為是公司作出決議的行為，分立前公司的權利義務由分立后的公司依照分立決議分別繼承。分立的兩種形式：存續(xù)分立和解散分立。分立的程序見教材。不清償債務或不提供擔保的，公司不得分立。（三）、注冊資本的增減增資，是公司為擴大經(jīng)營規(guī)模、拓展業(yè)務、提高公司的資信程度，依法增加注冊資本金的行為。增資的程序見教材。增資后應依法申請變更登記。增資的方法有：邀請出資，改變原出資比例；按原出資比例增加出資額。減資，是公司資本過剩或虧損嚴重，根據(jù)經(jīng)營業(yè)務的實際情況，依法減少注冊資本金的行為。減資的程序見教材。減資后應依法申請變更登記。減資的方法有：減少出資總額，同時改變原出資比例；按原出資比例減少各股東出資額。（四）、設立登記、變更登記和注銷登記十三、有限責任公司的破產(chǎn)、解散和清算（一）、破產(chǎn)公司因不能清償?shù)狡趥鶆?，被依法宣告破產(chǎn)的，依破產(chǎn)程序進行破產(chǎn)清算。（二）、解散公司解散是公司喪失法人資格的法定原因已經(jīng)產(chǎn)生，而應逐漸終止公司權利義務的行為。解散可分自愿解散和強制解散。解散原因見教材。（三）、清算公司清算是指處理解散公司的各項未了事務，分配其剩余財產(chǎn)，最終結(jié)束解散公司所有法律關系、消滅其法人資格的法律行為。1、清算組的組成2、清算組的職權3、清算程序4、清算組成員的義務第三節(jié) 關于股份有限公司的法律規(guī)定一、股份有限公司的概念和特征股份有限公司是指依照公司法的有關規(guī)定設立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任的企業(yè)法人。特征：1、全部資本分為等額股份，股份以股票為表現(xiàn)形式。股份是金額相等的公司資本的最小構(gòu)成單位。2、股東以其所持股份為限承擔有限責任。3、股東有最低人數(shù)的限制而沒有最高人數(shù)的限制。4、設立程序比較復雜。股份有限公司的利弊：1、公司由封閉走向開放的利：吸引外部股權拓寬資金來源；公司的初始投資者可實現(xiàn)投資利益，分散風險。弊：發(fā)行股票成本高昂；董事、經(jīng)理的決策權受限制。2、股份具有可轉(zhuǎn)讓性的利：股東可隨時轉(zhuǎn)移投資風險；股份的價值在轉(zhuǎn)讓中增加；有利于股權的分散。弊：股東可能失去控制公司的能力；股價的波動往往影響公司決策。二、股份有限公司的設立（一）、設立的條件1、有5人以上為發(fā)起人，過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司，發(fā)起人可少于5人，但應當采取募集設立方式。發(fā)起人為啟動股份公司設立程序、依法完成發(fā)起行為的人。國有企業(yè)變更為股份有限公司時，其凈資產(chǎn)通常已達到股份公司的法定資本最低限額，故即使發(fā)起人為該國有企業(yè)一人，亦無不可。國有企業(yè)采取募集方式設立股份公司，既可以是發(fā)行股份而增加資本，也可以是發(fā)行股份而不增加資本，只將企業(yè)凈資產(chǎn)折合為股份，全部或部分對公眾出售。2、發(fā)起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額，即人民幣1000萬元。3、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。4、發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。5、有公司名稱、建立符合股份公司要求的組織機構(gòu)。6、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。（二）、章程的制定公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理有約束力。章程的事項見教材。（三）、設立的方式1、發(fā)起設立：指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。2、募集設立：指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。發(fā)起人應認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。（四）、發(fā)起人的出資發(fā)起人出資的方式和出資的繳付與有限公司的股東同。（五）、發(fā)起設立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議2、訂立公司章程3、經(jīng)國務院授權部門或者省級人民政府批準4、發(fā)起人繳付全部出資5、選舉董事會和監(jiān)事會6、向公司登記機關申請設立登記7、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（六）、募集設立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議2、擬訂公司章程3、經(jīng)國務院授權部門或者省級人民政府批準4、發(fā)起人繳付所認繳的出資5、制作招股說明書6、選定代收股款銀行7、與承銷機構(gòu)簽定承銷協(xié)議8、經(jīng)國務院證券管理部門批準9、公告招股說明書并公開募股除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議不設立公司外，認股人不得抽回出資。10、召開創(chuàng)立大會創(chuàng)立大會是發(fā)起人依法召集的認股人會議，是設立中的公司的意思形成機關，其作用與股東會相當，其性質(zhì)是股東會的前身。創(chuàng)立大會應在發(fā)行股份的股款繳足后的30天內(nèi)召開。創(chuàng)立大會由認股人組成，應有代表股份總數(shù)1/2以上的認股人出席方可舉行。創(chuàng)立大會的職權和表決見教材。11、向公司登記機關申請設立登記12、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（七）、發(fā)起人應承擔的責任1、公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；2、公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；3、在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。三、股份有限公司的股東大會（一）、股東大會的性質(zhì)和職權股東大會由全體股東組成，是公司的權力機構(gòu)。但股東大會并不能公司的名義對第三人表示意思。股東大會的職權見教材。（二）、股東大會的議事規(guī)則1、股東大會分例會和臨時會議例會每年召開一次；臨時會議在出現(xiàn)下列情形之后的兩個月內(nèi)召開：（1）、董事人數(shù)不足公司法或章程規(guī)定人數(shù)的2/3時；（2）、公司未彌補的虧損達股本總額的1/3時；（3）、持有公司股份10%以上的股東請求時；（4）、董事會認為必要時；（5）、監(jiān)事會提議召開時。2、股東大會的召集和主持股東大會由董事會召集，由董事長主持。股東大會召開前，應將議事項通知股東或公告。臨時股東大會不得對通知中未列明的事項作出決議。無記名股票持有人出席股東大會的，應于會議召開前5天至閉會期間將股票交存于公司。3、股東大會的表決股東所持每一股份有一表決權，可委托表決。股東大會對一般事項的決議須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的1/2以上通過；特別事項須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。特別事項包括：公司合并、分立或解散，修改公司章程。（三）、股東的訴權股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股東有權提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。四、股份有限公司的董事會（一）、董事會的設立和組成董事會由5至19名董事組成。董事長是公司的法定代表人。董事長的職權見教材。董事任期不得超過3年。（二）、董事會的職權見教材。（三）、董事會的議事規(guī)則董事會每年至少召開兩次會議。由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事須對董事會的決議承擔責任，記載表明異議者除外。五、經(jīng)理經(jīng)理是董事會聘任的、主持公司日常經(jīng)營管理工作的人。經(jīng)理可以由董事或董事長兼任。經(jīng)理列席董事會會議。六、監(jiān)事會（一）、監(jiān)事會的設立和組成監(jiān)事會由股東代表和職工代表組成。董事、經(jīng)理和財務負責人不得兼任監(jiān)事。（二）、監(jiān)事會的職權和監(jiān)事的任期任期每屆3年，連選可連任。職權見教材。未規(guī)定監(jiān)事會對股東或股東會的訴權。國外公司法通常規(guī)定，監(jiān)事得以公司名義對董事提起訴訟，當董事為自身利益而與公司交涉或?qū)咎崞鹪V訟時，監(jiān)事會代表公司。監(jiān)事會的獨立性相當重要。為此，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會應有職工代表。但是，在股東會選舉監(jiān)事時，未限制多數(shù)股東的表決權，也未規(guī)定職工代表監(jiān)事的產(chǎn)生方式，且職工代表監(jiān)事的特別權利未有規(guī)定，當此種監(jiān)事面臨被監(jiān)督對象解雇的危險時，則其難以堅定地行使監(jiān)督權。七、股份的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓（一）、股份與股票1、股份是以股票為表現(xiàn)形式的、體現(xiàn)股東權利義務的、公司資本的組成部分。涵義：1）、是公司資本的組成部分。2）、體現(xiàn)股東權利和義務。股東對公司資產(chǎn)的 所有者權益 以股份為計算單位，公司解散時，每一股東依股份分得剩余資產(chǎn)。當股東行使共益權（表決權）時，也依股份計算。3）、股票為表現(xiàn)形式。股份是股票的價值內(nèi)涵，股票是股份的存在形式。2、股份的性質(zhì)：1）、金額性；2）、平等性；同類股份表示同質(zhì)同量的股東權。3）不可分性；股份可以共有，但共有權的多數(shù)主體不能分別就同一股份行使股東權。4）、責任有限性；5）、可轉(zhuǎn)讓性；僅對發(fā)起人、董事、經(jīng)理轉(zhuǎn)讓本公司股份作限制。6）、證券性。3、股份類別1）、依股東權內(nèi)容，分為普通股和優(yōu)先股。優(yōu)先股股東風險小，通常有盈利分配優(yōu)先權和剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先權。但控制公司的能力弱，表決權往往受限制，通常只有在特定情形下才享有表決權（如公司連續(xù)三年不支付優(yōu)先股股利時），且通常接受較低的固定股息。2）、記名股和無記名股。公司向發(fā)起人、國家授權投資的機構(gòu)、法人發(fā)行的股份須為記名股。4、股票。是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。5、股票與債券的區(qū)別。見教材。（二）、股份的發(fā)行1、發(fā)行原則：公開、公平、公正，同股同權，同股同利。2、發(fā)行價格：溢價、等價。溢價款進公積金。3、股票的交付：公司登記成立后。4、新股發(fā)行。依發(fā)行的先后順序，股份分為原有股和新股，公司設立時發(fā)行的是原有股，公司設立后增資發(fā)行的股份，是新股。新股發(fā)行的條件和程序見教材。（三）、股份的轉(zhuǎn)讓1、概述股份轉(zhuǎn)讓是通過轉(zhuǎn)移股票所有權而轉(zhuǎn)移股東權利的法律行為。股票為證權證券，是證明股東權利的憑證，因此，股東權隨股票而轉(zhuǎn)讓。股份轉(zhuǎn)讓是股東權的重要內(nèi)容和股份公司的本質(zhì)屬性，因此， 股份可以依法轉(zhuǎn)讓 是重要的立法精神。但是，我國的現(xiàn)狀卻是公有股幾乎全被凍結(jié)。2、對股份轉(zhuǎn)讓的限制對發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制，見教材。3、轉(zhuǎn)讓的場所和方式轉(zhuǎn)讓須在依法設立的證券交易場所進行。依法設立的證券交易場包括（但不限于）：現(xiàn)有的全國性證券集中交易系統(tǒng)、地方性證券交易中心和將來設立的類似機構(gòu)，并且不排除開放柜臺交易的可能性。股票的轉(zhuǎn)讓可通過證券經(jīng)紀商，也可在交易雙方之間直接進行。轉(zhuǎn)讓方式：背書、交付。4、公司不得非法收購本公司的股票禁止公司收購本公司股票是公司法的一般原則。理由：（1）、股份是公司資本的構(gòu)成單位，如允許公司收購自身的股票，必定導致公司資本減少，有損公司債權人的利益；（2）、如允許公司收購自身的股票，公司負責人可交替或同時使用收購、發(fā)行新股兩種手段來控制股票價格，影響證券交易的安全；（3）、公司動用自身資金收購自身股份，其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導致權利、義務關系不清，在實質(zhì)上是公司負責人減少股東權益、控制公司股份，極易發(fā)生公司負責人侵占公司利益、股東利益的違法行為。例外情形公司可收購本公司股份，但須循法律程序且須注銷該股份。公司為減少資本而收購本公司股份，應向各股東發(fā)出收購要約，收購條件應使每一股東有機會按持股比例出讓一定數(shù)額的股份。公司不得接受本公司股票作為抵押權的標的。（四）、上市公司1、上市公司的概念見教材。上市公司與非上市公司的股票均具有流通性，既可進行店頭交易或柜臺交易，也可在證券交易所進行交易，只有股票在證券交易所進行交易的股份有限公司才是上市公司，否則是非上市公司。2、股票上市的條件見教材。3、上市公司財務狀況的公開每半年公布一次財務會計報告。4、暫停和終止股票上市的情形。八、股份有限公司的公司債券注意與有限責任公司債券的不同之處。見教材。可轉(zhuǎn)換債券，其轉(zhuǎn)換選擇權歸債券持有人。九、公司財務、會計十、合并、分立、增資減資十一、股份公司的破產(chǎn)、解散和清算十二、外國公司的分支機構(gòu)須領取營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，僅是外國法人的分支機構(gòu)，其進行經(jīng)營活動所產(chǎn)生的民事責任由外國公司承擔。第七章 合伙企業(yè)法律制度第一節(jié) 合伙企業(yè)法概述一、合伙企業(yè)法的立法概況我國有關合伙的法律，原歸于《民法通則》，1994年著手起草《合伙企業(yè)法》。起草過程幾個焦點問題：1、該法的調(diào)整范圍，是制定合伙法還是合伙企業(yè)法？2、法人能否成為合伙人？3、合伙企業(yè)的法律地位如何？立法選擇是：1、只制定合伙企業(yè)法；2、只給予自然人合伙資格；3、將合伙企業(yè)作為組織體看待，既規(guī)定合伙企業(yè)須承擔無限責任，不具備法人資格，又給予其相對獨立性，合伙企業(yè)在財產(chǎn)、民事責任、利益上均具有相對獨立性。這相對于《民法通則》是一大進步，打破主體的自然人、法人的二元論。而我國的訴訟法尚未承認合伙企業(yè)的相對獨立性，依最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第47條： 個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。二、合伙企業(yè)法其適用范圍：只適用于以自然人為合伙人并承擔無限連帶責任的合伙企業(yè)。未形成企業(yè)組織形式的合同性合伙、有限合伙、法人之間以及法人與自然人之間的合伙以及雖采取合伙組織形式但非市場主體的律師事務所、會計師事務所等中介機構(gòu)，均不適用《合伙企業(yè)法》。三、合伙企業(yè)的概念與特征合伙企業(yè)：是指依據(jù)《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設立的由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。其特征：1、須有二個以上的合伙人，合伙人為自然人。且須具有完全民事行為能力。至于公司等法人組織能否成為合伙人，英美法系國家一般都允許，大陸法系國家一般都禁止，我國傳統(tǒng)上是大陸法系國家，在建立企業(yè)法律制度方面也一貫側(cè)重保護債權人利益，法人如果成為合伙人，法人財產(chǎn)就相對處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不僅對法人的債權人的利益構(gòu)成了威脅，對合伙企業(yè)的債權人的利益也構(gòu)成威脅，因此，將法人排除在外。世界上不少國家承認非法人經(jīng)濟組織可成為合伙人，《深圳經(jīng)濟特區(qū)合伙條例》也規(guī)定可以，但《合伙企業(yè)法》沒做此規(guī)定。至于自然人有無限制外國人？無限制。這樣符合國際通常的做法，對合伙人資格采用國民待遇原則。2、各合伙人須共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險。區(qū)別于公司的經(jīng)營權歸公司、按投資份額承擔責任、按投資份額分享收益。合伙人出資后，形成合伙企業(yè)財產(chǎn)，具有相對獨立性。合伙經(jīng)營指合伙企業(yè)具有經(jīng)營權，可以以合伙企業(yè)的名義從事民、商事活動，同時，合伙人之間是等權經(jīng)營，對合伙事務有平等的決定權。合伙人依合伙協(xié)議約定分配利潤，分擔虧損，協(xié)議無約定時，平均分配。3、必須訂立書面的合伙協(xié)議。依合伙協(xié)議所形成的合約關系是合伙企業(yè)的基礎，合伙關系的設立強調(diào)合意原則，其內(nèi)部事務的處理也多依當事人的合意，法律不作規(guī)定不干預，故合伙協(xié)議在合伙企業(yè)中起重要作用，必須訂立書面合伙協(xié)議作基礎是合伙企業(yè)的重要特征。4、合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)債務時，合伙人須以其在合伙企業(yè)出資以外的財產(chǎn)承擔清償責任，任一合伙人有義務向債權人承擔全部清償責任。5、合伙企業(yè)是不具有法人資格的營利性經(jīng)濟組織。注意其組織性。有些國家的合伙企業(yè)具有法人資格。第二節(jié) 合伙企業(yè)的設立一、合伙企業(yè)的設立條件1、有2個以上的合伙人，并且都是依法承擔無限責任者。合伙人是自然人，且須具有完全民事行為能力。法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得成為合伙人。2、有書面的合伙協(xié)議。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙協(xié)議應載明的事項見教材。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，或者由部分合伙人承擔全部虧損。合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和分擔。3、有各合伙人實際繳付的出資。無法定資本最低限額，不稱注冊資本。出資形成合伙企業(yè)財產(chǎn)。合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產(chǎn)權或其他財產(chǎn)權利出資，也可用勞務出資。非貨幣出資是否評估作價由合伙人商定。不依協(xié)議出資的須承擔違約責任。4、有合伙企業(yè)的名稱。不得使用 有限 、 有限責任 字樣。5、有經(jīng)營場所和其他必要條件。二、合伙企業(yè)設立的程序第三節(jié) 合伙企業(yè)的財產(chǎn)一、合伙企業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成及其管理兩部分：合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益。二、合伙企業(yè)財產(chǎn)的分割、轉(zhuǎn)讓及出質(zhì)清算前不得分割，私自處分不得對抗善意的第三人。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓須通知其他合伙人。對外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)全體同意，其他合伙人有優(yōu)先受讓權。受讓人須入伙。出質(zhì)同。第四節(jié) 合伙企業(yè)事務的執(zhí)行一、合伙經(jīng)營二、須經(jīng)全體合伙人同意的事務見教材。三、競業(yè)禁止的規(guī)定合伙人不得自營或同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。第五節(jié) 合伙企業(yè)與第三人的關系一、與善意第三人的關系不得以內(nèi)部約定對抗善意第三人。二、與其債權人的關系合伙企業(yè)的債務以合伙企業(yè)的財產(chǎn)償還，不足的由合伙人以出資以外的其他財產(chǎn)償還。合伙人個人債務以個人財產(chǎn)償還，不足的以從合伙企業(yè)分取的收益償還。債權人可以請求法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但并非成為合伙人。合伙企業(yè)、合伙人的財產(chǎn)均不足償債的，各自償還，即合伙企業(yè)財產(chǎn)還合伙企業(yè)債務，合伙人財產(chǎn)還合伙人債務。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權人，不得以該債權抵消其對合伙企業(yè)的債務。合伙人個人負有債務，其債權人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權利。第六節(jié) 合伙企業(yè)的入伙、退伙一、入伙入伙須經(jīng)全體合伙人同意并訂立入伙協(xié)議。原合伙人須向其告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。入伙的新合伙人對其入伙前合伙企業(yè)的債務承擔連帶責任。二、退伙（一）、退伙的種類1、自愿退伙（1）、有約定經(jīng)營期限時的退伙（2）、無約定經(jīng)營期限時的退伙2、法定退伙3、除名退伙（二）、退伙的法律后果退伙人對退伙前的合伙企業(yè)債務，承擔連帶責任。合伙人的合法繼承人從繼承開始之日起，取得合伙人資格，未成年人亦然。繼承人不愿成為合伙人的，合伙企業(yè)應退還其依法繼承的財產(chǎn)份額。第七節(jié) 合伙企業(yè)的解散、清算一、解散事由見教材。二、清算第八章 個人獨資企業(yè)法律制度第一節(jié) 個人獨資企業(yè)法概述一、個人獨資企業(yè)法的立法概況現(xiàn)代企業(yè)有三種基本形式：公司企業(yè)、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)。各國的企業(yè)中，都有大部分是非常小的企業(yè)，為一個人所有，即單人業(yè)主制，一些是合伙企業(yè)，較大的企業(yè)則趨于采取公司形式。如有人做過統(tǒng)計，德國的獨資企業(yè)占其企業(yè)總數(shù)的76%左右。在法國商法典中，商人是以從事商事活動并以其作為經(jīng)常性職業(yè)的人，分商法人和商自然人。商自然人經(jīng)過商事登記，就形成了一個獨資企業(yè)。公司、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)各有其作用，均大量存在，均須立法加以規(guī)范，故我國在制定了《公司法》、《合伙企業(yè)法》之后，于1999年制定了《個人獨資企業(yè)法》?！秱€人獨資企業(yè)法》適用于單個自然人投資的獨資企業(yè)，不適用于其他的單個投資主體的企業(yè)，且不適用于外商投資企業(yè)，不管其是否單個自然人作為投資人。該法立法時有過關于何為企業(yè)、個人獨資企業(yè)是否企業(yè)的討論。企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的實體，它作為社會的基本經(jīng)濟單位獨立存在，有自己的財產(chǎn)和獨立的利益，從事生產(chǎn)經(jīng)營的目的是為了營利，它在市場中，就是一個市場主體，根據(jù)一定的條件和程序登記設立，內(nèi)部管理有一定的規(guī)范。故個人獨資企業(yè)是企業(yè)。2004年3月14日的《憲法》修正案規(guī)定： 國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理。 公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。 《個人獨資企業(yè)法》也更加顯示其重要作用。二、個人獨資企業(yè)的概念和特征（一）、概念是指依照《個人獨資企業(yè)法》在中國境內(nèi)設立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限連帶責任的經(jīng)營實體。（二）、特征1、由一個自然人投資。須有完全民事行為能力，且不屬于法律法規(guī)禁止從事經(jīng)營活動的人。2、企業(yè)財產(chǎn)為投資人個人所有。企業(yè)自身不是獨立的財產(chǎn)主體，企業(yè)的財產(chǎn)為投資人個人所有，與投資人的個人財產(chǎn)無實質(zhì)區(qū)別，企業(yè)的經(jīng)營成果歸投資人所有，即企業(yè)的全部財產(chǎn)權利歸屬于一個人。3、投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任。4、是一個經(jīng)營實體，且不具備法人資格。必須是一個實際存在的經(jīng)營單位，是能夠?qū)嶋H享有權利和承擔責任的主體，不能是虛構(gòu)的。個人獨資企業(yè)成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。個人獨資企業(yè)以企業(yè)的名義參加市場活動，但不是獨立的責任主體。三、個人獨資企業(yè)與個體戶、合伙企業(yè)、公司的區(qū)別（一）、與個體戶1、個人獨資企業(yè)須形成企業(yè)組織，而個體戶非組織。2、個人獨資企業(yè)可以自營或委托、聘請他人負責企業(yè)的事務管理，且須有必要的從業(yè)人員，雇傭勞動力是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的基礎，而個體戶以經(jīng)營者自己勞動經(jīng)營為主，僅可與家人一起經(jīng)營或雇請少量幫工。（二）、與合伙企業(yè)1、個人獨資企業(yè)只是一個人的行為，由一個自然人進行投資。而合伙企業(yè)是兩個以上的自然人。2、企業(yè)合伙人須訂立合伙協(xié)議以建立合伙關系，合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設立的前提，而個人獨資企業(yè)無須有聯(lián)合協(xié)議。3、個人獨資企業(yè)由投資人獨自經(jīng)營，獨自負責，而合伙企業(yè)由各合伙人合伙經(jīng)營，合伙人直接參與經(jīng)營，在經(jīng)營中有相同的地位、權利、責任。4、合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，而個人獨資企業(yè)的投資人承擔無限責任，無限責任集中于其一人。5、合伙企業(yè)由各合伙人共享收益，而個人獨資企業(yè)由投資人獨享收益?，F(xiàn)實中，個人獨資企業(yè)比合伙企業(yè)更普遍存在，且兩者之間可互相轉(zhuǎn)換。（三）、與公司1、公司是資本的聯(lián)合，而個人獨資企業(yè)是個人的投資。2、公司是企業(yè)法人，而個人獨資企業(yè)不具備法人資格。3、公司的投資人對公司承擔有限責任，投資人對公司投資和投資人的其他個人財產(chǎn)可以分離，而個人獨資企業(yè)的投資人承擔無限責任，投資人的投資和投資人的其他個人財產(chǎn)不分離。4、公司的收益按投資份額分配，而個人獨資企業(yè)的收益歸投資人個人享有。5、公司的組織化程度較高，實行規(guī)范化的管理，須依法設立組織機構(gòu)，建立管理制度，而個人獨資企業(yè)的組織管理比較簡單易行。外國有一人公司，但一人公司的產(chǎn)生有一定的條件，還不能簡單地等同于個人獨資企業(yè)。第二節(jié) 個人獨資企業(yè)的設立一、個人獨資企業(yè)的設立條件1、投資人為一個自然人。2、有合法的企業(yè)名稱。方便第三人區(qū)別是投資人的個人行為還是企業(yè)行為。名稱須與其責任形式及從事的營業(yè)相適應。3、有投資人申報的出資。投資人一定要投入生產(chǎn)要素，并要申報出資。出資數(shù)額不作規(guī)定。4、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。5、有必要的從業(yè)人員。包括投資人本身。但從業(yè)人員數(shù)額未作規(guī)定，有人認為僅有投資人一人都可以，有人認為應結(jié)合《私營企業(yè)暫行條例》，須有雇工八人以上。二、設立程序個人獨資企業(yè)設立時無須經(jīng)過行政審批。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為企業(yè)的成立日。第四節(jié) 個人獨資企業(yè)的投資人及事務管理一、投資人的權利和責任個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉(zhuǎn)讓或繼承。個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。如個人獨資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設立登記時明確以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應當依法以其家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任。個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)為投資人個人所有，企業(yè)沒有獨立或相對獨立的企業(yè)財產(chǎn)，投資人個人是享有個人獨資企業(yè)財產(chǎn)權利并承擔個人獨資企業(yè)財產(chǎn)責任的主體。投資人是否須以家庭成員共同共有的財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔責任，取決于投資人在申請設立登記時是否明確表示其是以家庭共有財產(chǎn)作為出資。二、個人獨資企業(yè)的事務管理個人獨資企業(yè)的經(jīng)營管理權歸投資人個人所有。投資人可采取多種方式行使經(jīng)營管理權。除自行管理外，投資人可采取委托或聘任的方式讓其他人代為管理企業(yè)。委托或聘請均須有投資人的明確授權，且受委托人和聘任人員不得違反法律有關代理的規(guī)定和有關的勞動者的義務?！秱€人獨資企業(yè)法》對受委托人和聘用人員的義務作了規(guī)定，包括不得雙方代理、不得越權代理等，見教材。第五節(jié) 個人獨資企業(yè)的解散和清算一、解散條件見教材。二、清算清算方式1、投資人自行清算2、債權人申請法院指定清算人進行清算法院指定的清算人一般為注冊會計師、律師等專業(yè)人員。自行清算須通知債權人。個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對企業(yè)債務仍應承擔償還責任，但債權人在5年內(nèi)未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。目的是在合理期間消除債權人與債務人關系的不穩(wěn)定狀態(tài)。三、財產(chǎn)的分配分配順序：1、所欠職工工資和社會保險費用；2、所欠稅款；3、其他債務。個人獨資企業(yè)清算結(jié)束后，應辦理注銷登記。第九章 外商投資企業(yè)法概述第一節(jié) 外商投資企業(yè)一、外商投資企業(yè)的概念外商投資企業(yè)是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)設立的，由外國投資者與中國投資者共同舉辦或者僅由外國投資者舉辦的企業(yè)。將企業(yè)按投資者的身份是否含有涉外因素劃分為外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)，是我國實行對外開放、引進外資政策的產(chǎn)物。長期以來，建設資金短缺是制約我國經(jīng)濟增長的主要因素。二十世紀七十年代末起，我國開始積極引進外資以彌補建設資金短缺。現(xiàn)在，我國成了世界上第二大外資輸入國。相對于國際貸款來說，外商投資企業(yè)這種直接投資形式有其明顯的優(yōu)點：首先，舉辦外商投資企業(yè)不構(gòu)成外債，不會成為國家債務負擔；其次，舉辦外商投資企業(yè)，外商直接帶來先進實用的技術，有利于我國企業(yè)管理水平、技術水平的提高和產(chǎn)品升級換代。所以，在引進外資中，我國不僅積極利用間接投資的國際貸款，更積極鼓勵外商對中國直接投資，舉辦外商投資企業(yè)。歷年來，通過舉辦外商投資企業(yè)，利用外資的數(shù)額占我國利用外資總額的百分之七十左右。外商投資企業(yè)中的外國投資者，是指外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人，即外商投資企業(yè)屬于國際私人直接投資性質(zhì)。外商投資企業(yè)中的中國投資者，是指中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織，不包括個人。二、外商投資企業(yè)的特征外商投資企業(yè)具有下列法律特征：1、外商投資企業(yè)依照中國法律的規(guī)定設立。外商投資企業(yè)的設立條件、設立程序和權利義務等均由中國的法律直接規(guī)定，外商投資企業(yè)的產(chǎn)生和存在，均須符合中國法律的有關規(guī)定。2、外商投資企業(yè)具有中國國籍，是中國境內(nèi)的法人或非法人企業(yè)。外商投資企業(yè)依照中國法律在中國境內(nèi)登記成立，是中國的企業(yè)，具備法人條件的可依法取得中國法人資格。外商投資企業(yè)不是外國企業(yè)或外國企業(yè)的分支機構(gòu)。中國政府對外商投資企業(yè)行使管轄權，外商投資企業(yè)與國內(nèi)其他企業(yè)具有平等的法律地位。3、外商投資企業(yè)的資本部分或全部來源于外國投資者。界定是否外商投資企業(yè)的標準是投資者的身份，外國投資者將其從中國境內(nèi)取得的收入作為投資在中國境內(nèi)設立企業(yè)的，所設立的企業(yè)是外商投資企業(yè)。三、外商投資企業(yè)的形式外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)三種形式。所以，外商投資企業(yè)往往被稱為 三資 企業(yè)。在 三資 企業(yè)中，外資企業(yè)是只有外國投資者而沒有中國投資者的企業(yè)；而中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)均既有外國投資者又有中國投資者，但中外合資經(jīng)營企業(yè)的中外雙方投資者是共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險及虧損，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外雙方合作者是按合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產(chǎn)品、分擔風險和虧損。四、外商投資企業(yè)法的立法概況外商投資企業(yè)法是調(diào)整外商投資企業(yè)在設立、變更、終止及生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的各種經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。我國實行對外開放政策以來，非常重視為外商直接投資創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境，自1979年起，我國對外商投資企業(yè)采取特別立法的形式，制定、頒布了一系列有關外商投資企業(yè)的法律、法規(guī)，形成了較為完善的外商投資企業(yè)立法體系。這些有關外商投資企業(yè)的法律法規(guī)主要有：1、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，該法于1979年7月1日經(jīng)第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，1990年4月4日經(jīng)第七屆全國人民代表大會第三次會議修訂，2001年3月15日經(jīng)第九屆全國人民代表大會第四次會議第二次修訂；2、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》，該條例由國務院發(fā)布；3、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，該法于1988年4月13日經(jīng)第七屆全國人民代表大會第一次會議通過，2000年10月31日經(jīng)第九屆全國人民代表大會常委會第十八次會議修訂；4、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》，由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部經(jīng)國務院批準發(fā)布；5、《中華人民共和國外資企業(yè)法》，該法于1986年4月12日經(jīng)第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，2000年10月31日經(jīng)第九屆全國人民代表大會常委會第十八次會議修訂；6、《外資企業(yè)法實施細則》，由對外經(jīng)濟貿(mào)易部經(jīng)國務院批準發(fā)布，2001年4月12日經(jīng)國務院修改；此外，還有國務院發(fā)布的《關于鼓勵外商投資的規(guī)定》、國家工商局發(fā)布的《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、對外經(jīng)濟貿(mào)易部及國家工商局發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》、對外經(jīng)濟貿(mào)易部發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限的若干規(guī)定》、國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部經(jīng)國務院批準聯(lián)合發(fā)布的《指導外商投資方向的暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商局聯(lián)合發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》等?！吨腥A人民共和國公司法》實施后，適用于外商投資企業(yè)中的有限責任公司，《公司法》補充和完善了外商投資企業(yè)法。相對于《公司法》來說，外商投資企業(yè)法是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，當外商投資企業(yè)法的規(guī)定與《公司法》的規(guī)定不一致時，外商投資企業(yè)應適用外商投資企業(yè)法的規(guī)定。為此，我國《公司法》第18條明確規(guī)定： 外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定 。第二節(jié) 對外商投資的法律保護和對外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施一、對外商投資的法律保護外商在選擇、確定對外投資對象時考慮的一個重要因素是其投資活動和利益能否獲得東道國充分的法律保護、對外商投資的法律保護直接關系到我國引進外資政策的成敗。經(jīng)過多年努力，我國為外商投資構(gòu)筑了一個完美、充分的法律保護體系：1、國內(nèi)立法充分保障外商的合法權益。我國法律明確規(guī)定，外商的合法財產(chǎn)受中國法律的保護；外商依法進行投資經(jīng)營，其投資經(jīng)營權受法律保護；外商從外商投資企業(yè)取得的利潤、外籍職工的收入由其自主支配，可匯往國外。我國外商投資企業(yè)法還特別規(guī)定：國家對外商投資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外商投資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應的補償。這一規(guī)定表明：我國在堅持國家經(jīng)濟主權的前提下，對外商投資企業(yè)原則上不征收，充分保護了外商的利益。2、締結(jié)保護投資的雙邊協(xié)議，共同保障外商的利益。我國與美國、英國、法國、加拿大等十幾個國家簽訂了相互鼓勵和保護投資的雙邊協(xié)議，在平等互利原則下共同保障外商的利益。在這些雙邊協(xié)議中，我國一般與締約對方約定相互給予對方投資者以最惠國待遇。3、參加保護國際投資的國際公約，承擔保護國際投資的義務。我國已參加了《多邊投資擔保機構(gòu)公約》（《漢城公約》）和《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》），履行公約規(guī)定的保護國際投資的義務，保障外商的利益。根據(jù)《漢城公約》，外商在我國的直接投資，符合公約規(guī)定的條件的，即可對投資面臨的非商業(yè)性風險在多邊投資額擔保機構(gòu)進行投保?！度A盛頓公約》則是我國同外國投資者之間投資爭議的仲裁依據(jù)，我國同意將有關國有化補償方面的爭端提交 解決投資爭端國際中心 仲裁。二、對外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施為了鼓勵和吸引外商直接投資，我國給予外商投資企業(yè)一系列的優(yōu)惠措施，主要包括：1、對外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。我國從擴大出口調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu) 、引導外資投向的要求出發(fā)，給予不同的外商投資企業(yè)以不同的稅收優(yōu)惠，主要有：（1）、對設于特定地區(qū)、屬于特定行業(yè)的外商投資企業(yè)減按15%或24%的稅率征收外商投資企業(yè)所得稅。如在經(jīng)濟特區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)、在經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)、從事港口、碼頭建設的中外合資經(jīng)營企業(yè)等，減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。（2）、對特定的外商投資企業(yè)，在一定年限免征所得稅、一定年限減半征收。如對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，除石油、天然氣、稀有金屬、貴金屬資源開采項目外，經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利的年度起第1、2年免稅，第3、4、5年減半征收企業(yè)所得稅。（3）、對產(chǎn)品出口企業(yè)和先進技術企業(yè)給予特殊的減免所得稅優(yōu)惠。產(chǎn)品出口企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，凡當年企業(yè)出口產(chǎn)品產(chǎn)值達到當年企業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值70%以上的，可以按照現(xiàn)行稅率減半繳納企業(yè)所得稅；先進技術企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，可以延長3年減半繳納企業(yè)所得稅。（4）、外商再投資的，給予退稅優(yōu)惠。如外商投資企業(yè)的外國投資者，將從企業(yè)取得的利潤直接投資于該企業(yè)或者投資開辦其他外商投資企業(yè)，經(jīng)營期不少于5年的，可退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款，再投資舉辦、擴建產(chǎn)品出口企業(yè)或先進技術企業(yè)的，可退還其再投資部分已繳納的全部所得稅稅款。我國給予外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠甚多，但為適應產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要和加入世貿(mào)組織的要求，我國應對稅收優(yōu)惠措施作適當?shù)恼{(diào)整，發(fā)揮稅收的調(diào)節(jié)作用。2、對外商投資企業(yè)土地使用費、勞務費用等的優(yōu)惠措施。我國法規(guī)規(guī)定給予產(chǎn)品出口企業(yè)、先進技術企業(yè)等外商投資企業(yè)在土地使用費、勞務費等方面以相當?shù)膬?yōu)惠條件，包括減收、免收等。3、辦事手續(xù)的便利措施。我國對外商投資企業(yè)的產(chǎn)品、設備和物料的進出口手續(xù)、外匯出入境手續(xù)等方面給予相當?shù)谋憷胧鞯剡€建立聯(lián)合辦公制度，對外商設立外商投資企業(yè)程序給予一條龍服務，提高辦事效率。第三節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法一 中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)舉辦的，由外國投資者和中國投資者共同投資、共同經(jīng)營、按出資比例分享利潤、分擔風險及虧損的企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)往往被簡稱為 合營企業(yè) 或 合資企業(yè) 。中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國投資者和外國投資者協(xié)作關系最緊密的一種企業(yè)形式，舉辦合營企業(yè)對中外雙方投資者均有好處：外國投資者可從中國投資者得到公共關系方面的協(xié)助，利于合營企業(yè)處理好與東道國的關系，獲得產(chǎn)品銷售、資金融通等方面的便利；而中國投資者可吸收外國投資者的管理經(jīng)驗等，培養(yǎng)技術和管理人才，并與外國投資者共享經(jīng)營成果。所以，雙方投資者都樂于選擇舉辦合營企業(yè)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：合營企業(yè)的形式為有限責任公司。(二)、中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律特征合營企業(yè)具有下列法律特征：1、由中國投資者和外國投資者共同投資設立。設立合營企業(yè)須有一個或一個以上的中國投資者，有一個或一個以上的外國投資者。合營企業(yè)的外國投資者的出資應占合營企業(yè)注冊資本的25%以上，否則，不能視為合營企業(yè)而享受稅收等的優(yōu)惠。對合營企業(yè)的中國投資者的出資則不設最低比例的限制。2、合營企業(yè)是中國的法人。合營企業(yè)采用有限責任公司的組織形式，自成立之日起具有法人資格，合營企業(yè)以全部資產(chǎn)為限對企業(yè)債務承擔責任，中外投資者以其認繳的出資額為限對企業(yè)承擔責任。3、合營企業(yè)是股權式企業(yè)，合營各方依出資比例取得經(jīng)營管理權、分配利潤和分擔風險與虧損。合營企業(yè)的投資者須共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險和虧損，各投資者在合營企業(yè)中地位平等，其經(jīng)營管理權的大小和利潤、虧損的分擔比例均依出資比例確定。二 中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立我國積極鼓勵外商到我國直接投資，但是，外商直接投資不能損害我國的經(jīng)濟主權和國家利益，不同行業(yè)、地區(qū)，我國對外商開放的程度也不相同。為此，對于中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立，我國立法對其作出了有別于普通有限責任公司設立的規(guī)定，采取了核準設立原則，即設立中外合資經(jīng)營企業(yè)除需符合法律規(guī)定條件外，還需經(jīng)過有關行政機關審查批準。(一)、合營企業(yè)設立的條件（一）、屬于我國許可設立合營企業(yè)的行業(yè)范圍。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定了允許設立合營企業(yè)的主要行業(yè)是：1、能源開發(fā)，建筑材料工業(yè)，化學工業(yè)，冶金工業(yè)；2、機械制造工業(yè)，儀器儀表工業(yè)，海上石油開采設備的制造業(yè)；3、電子工業(yè)，計算機工業(yè)，通訊設備的制造業(yè)；4、輕工業(yè)、紡織工業(yè)、食品工業(yè)，醫(yī)藥和醫(yī)療器械工業(yè)，包裝工業(yè)；5、農(nóng)業(yè)，牧業(yè)，養(yǎng)殖業(yè)；6、旅游和服務業(yè)?！吨笇馍掏顿Y方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》劃定了鼓勵、允許、限制和禁止外商投資的項目，設立合營企業(yè)須符合上述規(guī)定。（二）、應注重經(jīng)濟效益，須符合下列一項或數(shù)項要求：1、采用先進技術設備和科學管理方法，能增加產(chǎn)品品種，提高產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)量，節(jié)約能源和材料；2、有利于企業(yè)技術改造，能做到投資少、見效快、收益大；3、能擴大產(chǎn)品出口，增加外匯收入；4、能培訓技術人員和經(jīng)營管理人員。（三）、不得有下列情形：1、有損中國主權；2、違反中國法律；3、不符合中國國民經(jīng)濟發(fā)展要求；4、造成環(huán)境污染；5、簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益。(二)、設立合營企業(yè)的申請（一）、申請程序申請設立合營企業(yè)，應由中國合營者向企業(yè)主管部門呈報擬與外國合營者設立合營企業(yè)的項目建議書和初步可行性研究報告。該建設書與初步可行性研究報告，經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意并轉(zhuǎn)報審批機構(gòu)批準后，合營各方才能進行可行性研究為中心的各項工作，在此基礎上商簽合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程。申請設立合營企業(yè)，由中國合營者負責向?qū)徟鷻C構(gòu)報送下列正式文件：1、設立合營企業(yè)的申請書；2、合營各方共同編制的可行性研究報告；3、由合營各方授權代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程；4、由合營各方委派的合營企業(yè)董事長、副董事長、董事人選名單；5、中國合營者的企業(yè)主管部門和合營企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府對設立該合營企業(yè)簽署的意見。（二）、合營企業(yè)的協(xié)議、合同和章程合營企業(yè)的協(xié)議，是指合營各方對設立合營企業(yè)的某此要點和原則達成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)的協(xié)議對簽約各方有約束力，但它不是法定必備文件。合營企業(yè)的合同，是指合營各方為設立合營企業(yè)就相互利益、義務關系達成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)合同是合營企業(yè)法定的必備文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。合營企業(yè)合同的主要內(nèi)容包括：合營各方的名稱、合營企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍和投資總額、注冊資本、合營各方的出資額和出資比例、利潤分配和虧損分擔比例、合營企業(yè)董事會的組成和董事名額的分配、財務會計處理原則等。按照屬地管轄原則，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應適用中國的法律。合營企業(yè)的章程，是按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項的文件。企業(yè)的章程具有社會公開性，社會公眾根據(jù)企業(yè)章程來了解企業(yè)，所以，一般來說，對于涉及企業(yè)與社會公眾的利益沖突，應以企業(yè)章程來確定企業(yè)行為的合法性，而不是根據(jù)企業(yè)投資者之間的內(nèi)部約定（即企業(yè)合同）。合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機構(gòu)批準后方生效，其修改也須經(jīng)審批機構(gòu)批準。(三)、對設立合營企業(yè)的審批設立合營企業(yè)的審批機構(gòu)是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部及其授權的部門。審批機構(gòu)自接到設立合營企業(yè)的全部申請文件之日起，三個月內(nèi)決定批準或不批準設立合營企業(yè)。批準設立合營企業(yè)的，發(fā)給批準證書。(四)、合營企業(yè)的設立登記申請設立合營企業(yè)的，應在收到審批機構(gòu)發(fā)給的批準證書后一個月內(nèi)，向工商行政管理機關申請開業(yè)登記。合營企業(yè)經(jīng)工商行政管理機關核準登記注冊，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，取得中國法人資格。其營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，即為合營企業(yè)的成立日期。三 中外合資經(jīng)營企業(yè)的資本資本是法人企業(yè)賴以存在和進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的基本物質(zhì)條件，也是法人企業(yè)承擔債務責任的基礎，合營企業(yè)的資本更直接關系到中外投資者合營關系的穩(wěn)定性，資本在合營企業(yè)中具有特殊意義。所以，我國立法從鼓勵合營、維護合營關系的穩(wěn)定性和保護企業(yè)債權人利益出發(fā)，對合營企業(yè)的資本作了詳盡的規(guī)定，體現(xiàn)了資本確定、資本維持和資本不變原則。(一)、合營企業(yè)的注冊資本合營企業(yè)的注冊資本，是指為設立合營企業(yè)在登記管理機構(gòu)登記的資本總額，應為合營各方認繳的出資額之和。注冊資本不僅是合營企業(yè)開始經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎，更是投資者對合營企業(yè)承擔責任的限度，是確定投資者利潤分配和風險虧損承擔比例的依據(jù)，合營企業(yè)的投資者以各自認繳的出資額為限對合營企業(yè)承擔責任，以出資額比例分配利潤、分擔風險和虧損。所以，合營企業(yè)必須在企業(yè)的合同、章程中明確規(guī)定其注冊資本、合營各方的出資額、出資比例等事項，并經(jīng)登記管理機構(gòu)登記。合營企業(yè)的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用合營各方約定的外幣表示。(二)、合營各方的投資比例合營各方的投資比例是指合營各方所認繳的出資額在合營企業(yè)的注冊資本中所占的份額。我國法律對合營各方的投資比例，僅規(guī)定了外國投資者的投資比例最低限度，即：在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%，而未規(guī)定外國投資者投資比例的最高限度。這一規(guī)定有利于吸引外資。(三)、合營各方的出資方式合營各方的出資方式包括：貨幣出資、實物出資、工業(yè)產(chǎn)權和專有技術出資，中國合營者還可以用場地使用權出資。1、貨幣出資。合營各方可用外幣或人民幣現(xiàn)金出資。2、實物出資。合營各方可用建筑物、廠房、機器設備或其他物料出資。合營各方作為出資的實物須是合營者自己所有并且未設立任何擔保物權的實物。作為外國合營者出資的機器設備或其他物料，必須符合下列各項條件：（1）、為合營企業(yè)生產(chǎn)所必不可少的；（2）、中國不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價格過高或在技術性能和供應時間上不能保證需要的；（3）、作價不得高于同類機器設備或其他物料當時國際市場價格。實物出資均須作價，其價格由合營各方評議審定。3、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術出資。作為出資的工業(yè)產(chǎn)權、專有技術須是合營者自己之所有并且未設立任何擔保物權的工業(yè)產(chǎn)權、專有技術。作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權或?qū)Ｓ屑夹g，必須符合下列條件之一：（1）、能生產(chǎn)中國急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的；（2）、能顯著改進現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、提高生產(chǎn)效率的；（3）、能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。以工業(yè)產(chǎn)權、專有技術出資，也須作價，由合營各方評議審定其價格。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》未限定以工業(yè)產(chǎn)權、專有技術出資在注冊資本中所占的比例，而《中華人民共和國公司法》規(guī)定： 以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20% 。合營企業(yè)采取有限責任公司形式，在有關合營企業(yè)的特別法未作規(guī)定的情況下，應適用《公司法》的規(guī)定，所以，合營各方以工業(yè)產(chǎn)權、專有技術作價出資的金額不得超過合營企業(yè)的注冊資本的20%。4、場地使用權出資。合營企業(yè)的中方合營者可以用為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權出資。如果場地使用權未作為中方合營者出資的一部分，合營企業(yè)應向中國政府繳納場地使用費。中方合營者以場地使用權出資，須經(jīng)土地管理部門審批，并須對場地使用權作價，其作價金額應與取得同類場地使用權所應繳納的使用費相同。為防止虛假出資，合營各方不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權益或者合營他方的財產(chǎn)和權益為其出資擔保。(四)、注冊資本的繳付期限對于一般法人企業(yè)，我國法律規(guī)定其投資者在設立企業(yè)之時，須實際繳付注冊資本。為鼓勵和促進外商投資，對于合營企業(yè)，我國法律僅規(guī)定合營者在企業(yè)設立之時須認繳出資，各方認繳的出資額之和構(gòu)成注冊資本。 認繳 僅是出資的一種承諾，合營各方可在合營企業(yè)成立之后才完成全部出資的繳付。為保障合營各方和企業(yè)債權人的利益，法律規(guī)定合營各方須在合營企業(yè)合同中訂明各方實際繳付出資的期限，合營各方須按合同如期繳付出資，不允許只認繳而不如期繳付出資。合營者不繳付出資或不如期繳付出資的，應對其他投資方承擔違約責任。合營各方在合營企業(yè)合同中對注冊資本繳付期限的約定，須符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中關于繳付資本期限的規(guī)定：合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應當從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。合營企業(yè)分期出資的最后期限因注冊資本數(shù)額大小而有不同的規(guī)定，是自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起的一年、一年半、兩年、三年不等。如合營各方未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資，視同合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準證書自動失效。(五)、注冊資本與投資總額的比例合營企業(yè)的投資總額是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設資金和生產(chǎn)流動資金的總和。明確合營企業(yè)的投資總額，是為了更好地對合營企業(yè)進行宏觀調(diào)控，安排各方面的配套條件。合營企業(yè)的投資總額是企業(yè)的注冊資本與企業(yè)借貸資本之和。合營企業(yè)可向國內(nèi)的金融機構(gòu)或境外的金融機構(gòu)借款。為防止企業(yè)借貸資本過大給中方合營者和企業(yè)債權人帶來太大風險，應對合營企業(yè)的借貸資本與注冊資本的比例作出限制。國家工商局頒布的《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》規(guī)定其比例關系為：1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額7/10；2、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；3、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的2/5，其中投資總額1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；4、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。六、合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓和注冊資本的變更為穩(wěn)定合營關系和維護債權人利益，我國法律對合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓和注冊資本的變更作了嚴格的限制。（一）、合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機構(gòu)批準。合營一方轉(zhuǎn)讓其出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓出資額的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。外國投資者轉(zhuǎn)讓其出資額的，轉(zhuǎn)讓后外國投資者的投資比例仍應不低于企業(yè)注冊資本的25%。（二）、合營企業(yè)注冊資本的變更合營企業(yè)的注冊資本不得隨意變更。合營企業(yè)需增加注冊資本的，需經(jīng)董事會一致通過，并報原審批機關批準，向原登記機關辦理變更登記手續(xù)。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定：合營企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊資本。但1994年和1995年，國家工商局和對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部先后聯(lián)合發(fā)布《關于進一步加強外商投資企業(yè)審批和登記管理有關問題的通知》、《關于外商投資企業(yè)調(diào)整投資總額和注冊資本有關規(guī)定及程序的通知》，規(guī)定外商投資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)，如確有正當理由，在不影響企業(yè)正常經(jīng)營和債權人利益的前提下，可以向原審批機構(gòu)提出縮小生產(chǎn)規(guī)模、調(diào)整投資總額和注冊資本的申請，經(jīng)原審批機關批準，辦理變更登記。所以，對合營企業(yè)減少注冊資本問題，現(xiàn)行的處理原則是；合營企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本，但是，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機關批準。四 中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機構(gòu)和經(jīng)營管理(一)、合營企業(yè)的組織機構(gòu)合營企業(yè)的組織機構(gòu)設置有別于一般的有限責任公司。依《公司法》規(guī)定，一般的有限責任公司，設股東會為公司權力機構(gòu)，設董事會為執(zhí)行機構(gòu)，設監(jiān)事或監(jiān)事會為監(jiān)督機構(gòu)，體現(xiàn)了權力制衡和管理民主化。而合營企業(yè)只設置董事會作為企業(yè)的權力機構(gòu)，并負監(jiān)督職能，設經(jīng)營管理機構(gòu)負責企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，合營企業(yè)董事會的權力明顯大于一般公司董事會的權力，并具有一般公司股東會和監(jiān)事會的雙重職權。合營企業(yè)的這種組織機構(gòu)設置，可以簡化對重大問題的決策程序，對經(jīng)營信息作出快速反應，但欠缺對權力平衡和制約。（一）、合營企業(yè)的董事會1、董事會的職權及組成董事會是合營企業(yè)的最高權力機構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃和經(jīng)營方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、總經(jīng)理等高級管理人員的聘任、企業(yè)章程的修改、增減注冊資本、企業(yè)停業(yè)等。董事會的成員不得少于3人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協(xié)商確定，然后，由合營各方按照分配的名額分別委派董事。董事的任期為四年，經(jīng)合營各方繼續(xù)委派可以連任。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。2、董事會的議事規(guī)則合營企業(yè)董事會會議每年至少開一次，經(jīng)三分之一以上董事提議，可由董事長召開董事會臨時會議。董事會由董事長負責召集并主持。董事長不能召集時，由董事長委托副董事長或其他董事負責召集并主持。董事會會議應有三分之二以上董事出席方能舉行。董事可委托他人代表其出席董事會和表決。合營企業(yè)董事會的議決事項分為一般事項和特別事項，實行不同的表決規(guī)則：下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決定：（1）、合營企業(yè)章程的修改；（2）、合營企業(yè)的中止、解散；（3）、合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓；（4）、合營企業(yè)與其他經(jīng)濟組織的合并。其他事項，可以根據(jù)合營企業(yè)章程載明的議事規(guī)則作出決議。合營企業(yè)的議事規(guī)則，體現(xiàn)了對投資比例小的合營者的保護。（二）、合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)，負責企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機構(gòu)設總經(jīng)理一人，副總經(jīng)理若干人。副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作?？偨?jīng)理執(zhí)行董事會會議的各項決議，組織領導合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。在董事會授權范圍內(nèi)，總經(jīng)理對外代表合營企業(yè)，對內(nèi)任免下屬人員，行使董事會授予的其他職權。總經(jīng)理、副總經(jīng)理由合營企業(yè)董事會聘請，可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。經(jīng)董事會聘請，董事長、副董事長、董事可以兼任合營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理或其他高級管理職務?？偨?jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員有營私舞弊或嚴重失職行為的，經(jīng)董事會決議可以隨時解聘。(二)、合營企業(yè)的經(jīng)營管理為適應我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）的要求，2001年3月15日，第九屆全國人民代表大會第四次會議對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》作出修改，修改的內(nèi)容主要涉及合營企業(yè)的經(jīng)營管理，包括：取消合營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃須報主管部門備案的要求，對合營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營計劃不作規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定；取消合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等應盡先在中國購買的規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定在國內(nèi)或國際市場購買；取消合營企業(yè)的各項保險應向中國的保險公司投保的規(guī)定，改為規(guī)定合營企業(yè)的各項保險應向中國境內(nèi)的保險公司投保等。合營企業(yè)的經(jīng)營管理制度如下：（一）、勞動用工管理合營企業(yè)可自行確定其機構(gòu)設置和人員編制，合營企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應依法通過訂立合同加以規(guī)定，勞動合同的內(nèi)容應符合我國勞動法律的規(guī)定。合營企業(yè)應按規(guī)定繳納中方職工的退休養(yǎng)老基金和待業(yè)保險基金，支付住房補助基金。合營企業(yè)應為本企業(yè)工會提供必要的活動條件。（二）、物資購買合營企業(yè)在批準的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內(nèi)市場或者在國際市場購買。（三）、產(chǎn)品銷售合營企業(yè)可向國際市場或國內(nèi)市場銷售產(chǎn)品，國家鼓勵合營企業(yè)向中國境外銷售產(chǎn)品，出口產(chǎn)品可由合營企業(yè)直接或與其有關的委托機構(gòu)向國外市場出售，也可通過中國的外貿(mào)機構(gòu)出售。合營企業(yè)產(chǎn)品也可在中國市場出售。（四）、財務會計制度合營企業(yè)的財務與會計制度，應根據(jù)中國有關法律和財務會計制度的規(guī)定，結(jié)合合營企業(yè)的情況加以制定，并報當?shù)刎斦块T、稅務機關備案。合營企業(yè)會計年度采用日歷年制，自公歷每年1月1日至12月31日止為一個會計年度。合營企業(yè)會計采用國際通用的權責發(fā)生和借貸記帳法記帳。一切自制憑證、帳薄、報表必須用中文書寫，也可以同時用合營各方商定的一種外文書寫。合營企業(yè)原則上采用人民幣為記帳本位幣，經(jīng)合營各方商定，也可以采用某一種外國貨幣為本位幣。（五）、利潤分配合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據(jù)合營企業(yè)各方注冊資本的比例進行分配。合營企業(yè)以前年度的虧損未彌補前不得分配利潤。以前年度未分配的利潤，可并入本年度利潤分配。外國合營者在履行法律和協(xié)議、合同規(guī)定的義務后分得的凈利潤，在合營企業(yè)期滿或者中止時所分得的資金以及其他資金，可按合營企業(yè)合同規(guī)定的貨幣，按外匯管理條例匯往國外。五 中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算(一)、合營企業(yè)的期限從引導外商投資方向的意圖出發(fā)，我國對中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限按不同行業(yè)、不同情況作出不同的要求。屬于下列行業(yè)或情況的，合營各方應當在企業(yè)合同章程中約定合營期限：一是服務性行業(yè)，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂飲食、出租汽車、彩擴洗像、維修、咨詢等；二是從事土地開發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的；三是從事資源勘查開發(fā)的；四是國家規(guī)定限制投資項目的；五是法律、法規(guī)規(guī)定其他需要約定合營期限的。除上述規(guī)定以外的行業(yè)或情況，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限。合營企業(yè)的合營期限，應根據(jù)項目的行業(yè)、投資額、投資風險和投資回收期的長短確定，一般項目的合營期限為十年至三十年。投資大、建設周期長、資金利潤率低的項目，由外國合營者提供先進技術或關鍵性技術生產(chǎn)尖端產(chǎn)品的項目，其合營期限可以延長到五十年。經(jīng)國務院特別批準的可在五十年以上。從事土地開發(fā)建設并自行經(jīng)營的項目，合營期限不超過有償取得的土地使用權期限；房地產(chǎn)開發(fā)建設后全部轉(zhuǎn)讓、出售的，合營期限應在開發(fā)建設并完成出售轉(zhuǎn)讓的合理期限內(nèi)；資源勘探開發(fā)項目，期限應在批準的開發(fā)儲量開采完畢的合理期限內(nèi)。合營各方如同意延長合營期限，應在合營期滿前六個月，向?qū)徟鷻C構(gòu)報送由合營各方授權代表簽署的延長合營期限的申請書。審批機構(gòu)應在接到申請書之日起一個月內(nèi)予以批復。合營企業(yè)經(jīng)批準延長合營期限后，應按照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，辦理變更登記手續(xù)。(二)、合營企業(yè)的解散合營企業(yè)的合營期限屆滿。合營各方?jīng)]有提出延長合營期限的申請或其申請未獲批準的，合營企業(yè)解散。在合營期限內(nèi)合營企業(yè)出現(xiàn)下列情況的，應由董事會提出解散申請書，報審批機構(gòu)批準解散：1、企業(yè)發(fā)生嚴重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營；2、合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；3、因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經(jīng)營；4、合營企業(yè)未達到其經(jīng)營目的，同時又無發(fā)展前途；5、合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。(三)、合營企業(yè)的清算合營企業(yè)解散之時應當清算，清算應依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定進行。1、清算組織普通情況下，合營企業(yè)進行清算應由董事會組織清算委員會，清算委員會成員至少3人，從企業(yè)董事中選任或聘請有關專業(yè)人員組成。清算委員會的職權包括：清理企業(yè)財產(chǎn)、制定清算方案、通知債權人和公告、清理債權債務、分配企業(yè)財產(chǎn)等。如企業(yè)不能自行組織清算委員會或清算過程中出現(xiàn)嚴重障礙（包括企業(yè)被依法責令關閉解散），合營企業(yè)董事會、投資者或債權人可向企業(yè)審批機構(gòu)申請?zhí)貏e清算，由企業(yè)審批機構(gòu)組織中外投資者、有關機構(gòu)的代表和有關專業(yè)人員成立清算委員會，清算委員會可召集企業(yè)權力機構(gòu)會議和債權人會議商討有關事項。2、通知、公告及債權申報清算委員會應在法定期間內(nèi)通知債權人，公告清算事項。債權人應在法定期限內(nèi)申報債權，至企業(yè)剩余財產(chǎn)分配結(jié)束之時仍未申報債權的，視為放棄債權。3、財產(chǎn)分配合營企業(yè)財產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費用后，按下列順序清償：職工工資和勞動保險費；稅款；其他債務。清償全部債務后的剩余財產(chǎn)，按投資者的實際出資比例分配。4、清算終結(jié)清算工作完畢，清算委員會應制作清算報告，報合營企業(yè)董事會確認后，報企業(yè)審批機構(gòu)備案。清算委員會將清算報告提交企業(yè)審批機構(gòu)后，應向稅務機構(gòu)、海關辦理注銷登記，并將清算報告附稅務機構(gòu)、海關出具的注銷登記證明，報企業(yè)登記機構(gòu)辦理企業(yè)注銷登記，繳銷營業(yè)執(zhí)照，并公告合營企業(yè)終止。第四節(jié) 中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度一 中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念中外合作經(jīng)營企業(yè)，是指外國合作者與中國合作者依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)舉辦的，按照合作企業(yè)合同的約定分配收益或產(chǎn)品、分擔風險和虧損的企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)簡稱 合作企業(yè) ，是外商投資企業(yè)中靈活性最大的一種企業(yè)類型。中外合作經(jīng)營企業(yè)與中外合資經(jīng)營企業(yè)同樣是由中方合作（合營）者與外方合作（合營）者依照中國法律在中國境內(nèi)共同舉辦的外商投資企業(yè)，但是，合作企業(yè)在投資或合作條件、經(jīng)營管理方式、利益分配和資產(chǎn)歸屬等方面與合營企業(yè)有很大差異：合作企業(yè)的合作者可以對企業(yè)投資或提供合作條件，合作者的經(jīng)營管理權和利益的分配、風險和虧損的分擔均由合作企業(yè)合同約定，不依投資比例確定，所以，合作者的投資或合作條件不須計算比例；合作企業(yè)可以成立董事會作為權力機構(gòu)行使經(jīng)營管理權，也可以只設聯(lián)合管理機構(gòu)管理；合作企業(yè)可約定外方合作者提前收回投資，合作期滿企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中方合作者所有。合作企業(yè)具備諸多的靈活性使合作各方均可利用自身的優(yōu)勢和便利條件進行合作，達到投資小、見效快的效果。這種企業(yè)類型對中外合作者均具有相當?shù)奈Α?二)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律特征合作企業(yè)具備如下法律特征：1、合作企業(yè)是契約式企業(yè)。合作企業(yè)的合作各方不依其投資比例享有權利承擔義務。合作各方須依法訂立合作企業(yè)合同，合作企業(yè)合同是合作企業(yè)最重要的法律文件，是確定合作各方權利義務的基本依據(jù)，合作各方依照合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產(chǎn)品、分擔風險和虧損，按合作企業(yè)合同約定的經(jīng)營管理方式經(jīng)營管理企業(yè)，并依合作企業(yè)合同確定合作期滿后企業(yè)財產(chǎn)的歸屬，合作企業(yè)是契約式企業(yè)而非股權式企業(yè)。2、合作企業(yè)可以是法人企業(yè)，也可以是非法人企業(yè)。合作企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。合作企業(yè)取得中國法人資格的，其企業(yè)組織形式為有限責任公司，除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業(yè)承擔責任，合作企業(yè)以其全部資產(chǎn)對合作企業(yè)的債務承擔責任。即便是采取有限責任公司形式的合作企業(yè)，合作各方也可對投資或合作條件、責任承擔的方式和比例、利潤分配等以合作企業(yè)合同加以約定。合作各方也可舉辦不具有法人資格的企業(yè)，不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關規(guī)定承擔民事責任。通常認為，不具有法人資格的合作企業(yè)合作各方的關系是一種合伙關系。不具有法人資格的合作企業(yè)的合作各方的投資或者提供的合作條件，為合作各方分別所有。經(jīng)合作各方約定，也可以共有，或者部分分別所有、部分共有。合作企業(yè)經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合作各方共有。合作企業(yè)以其全部財產(chǎn)對合作企業(yè)的債務承擔責任，合作各方依合作企業(yè)合同的約定，以各自所有的財產(chǎn)對合作企業(yè)承擔責任。3、合作企業(yè)由中國的合作者和外國的合作者共同舉辦。中方合作者是中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，外方合作者是外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人。在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的百分之二十五。在不具有法人資格的合作企業(yè)中，對合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部規(guī)定，不強求外方合作者的投資比例。二 中外合作經(jīng)營企業(yè)的設立、變更和終止為保證中外合作經(jīng)營企業(yè)的舉辦符合國家的發(fā)展政策和產(chǎn)業(yè)政策、符合國家關于指導外商投資方向的規(guī)定，保證中外各方合作者遵循平等互利原則舉辦合作企業(yè)，我國對中外合作經(jīng)營企業(yè)的設立采取核準設立原則。(一)、設立合作企業(yè)的條件較之合營企業(yè)設立的條件要求，我國法律對設立合作企業(yè)的條件要求較為寬松。只要符合《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定。并且不損害國家主權或社會公共利益，不危害國家安全，不對環(huán)境造成污染損害，不違反法律、行政法規(guī)或國家產(chǎn)業(yè)政策，即可設立合作企業(yè)。國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的或者技術先進的生產(chǎn)型合作企業(yè)。(二)、設立合作企業(yè)的程序（一）、設立程序1、申請設立合作企業(yè)，應當由中國合作者向?qū)彶榕鷾蕶C關報送下列文件：（1）、設立合作企業(yè)的項目建議書， 并附送主管部門審查同意的文件；（2）、合作各方共同編制的可行性研究報告，并附送主管部門審查同意的文件；（3）、由合作各方的法定代表人或其授權的代表簽署的合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程；（4）、合作各方的營業(yè)執(zhí)照或者注冊登記證明、資信證明及法定代表人的有效證明文件；（5）、合作各方協(xié)商確定的合作企業(yè)董事長、副董事長、董事或者聯(lián)合管理委員會主任、副主任、委員的人選名單；（6）、審查批準機關要求報送的其他文件。2、審批設立合作企業(yè)由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部或者國務院授權的部門和地方人民政府審查批準。審查批準機關自收到規(guī)定的全部申請文件之日起四十五天內(nèi)決定批準或不批準。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國務院授權的部門批準設立的合作企業(yè)，由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部頒發(fā)批準證書。國務院授權的地方人民政府批準設立的合作企業(yè)，由有關地方人民政府頒發(fā)批準證書，并自批準之日起三十天內(nèi)將有關批準文件報送對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部備案。3、登記批準設立的合作企業(yè)應當依法向工商行政管理機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照，合作企業(yè)即告成立。（二）、合作企業(yè)的協(xié)議、合同和章程合作企業(yè)的協(xié)議，是指合作各方對設立合作企業(yè)的原則和主要事項達成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)合同，是指合作各方為設立合作企業(yè)就相互之間的權利義務關系達成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)章程，是指按照合作企業(yè)合同的約定，經(jīng)合作各方一致同意，約定合作企業(yè)的組織原則、經(jīng)營管理方法等事項的書面文件。合作企業(yè)合同是合作各方權利義務的依據(jù)，是合作企業(yè)中最重要的法律文件，合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準。合作企業(yè)協(xié)議不是必要文件。合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程自審查批準機關頒發(fā)批準證書之日起生效。合作企業(yè)合同應當載明下列事項：（1）、合作各方的名稱、注冊地、住所及法定代表人的姓名、職務、國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）；（2）、合作企業(yè)的名稱、住所、經(jīng)營范圍；（3）、合作企業(yè)的投資總額，注冊資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；（4）、合作各方投資或者提供的合作條件的轉(zhuǎn)讓；（5）、合作各方收益或者產(chǎn)品的分配、風險或者虧損的分擔；（6）、合作企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會的組成以及董事或者聯(lián)合管理委員會委員名額的分配，總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責和聘任、解聘辦法；（7）、采用的主要生產(chǎn)設備、生產(chǎn)技術及其來源；（8）、產(chǎn)品在中國境內(nèi)銷售和境外銷售的安排；（9）、合作企業(yè)外匯收支的安排；（10）、合作企業(yè)的期限、解散和清算；（11）、合作各方其他義務以及違反合同的責任；（12）、財務、會計、審計的處理原則；（13）、合作各方之間爭議的處理；（14）、合作企業(yè)合同的修改程序。(三)、合作企業(yè)的變更在合作期限內(nèi)，合作企業(yè)合作各方協(xié)商同意增減注冊資本，改為委托他人經(jīng)營管理企業(yè)或協(xié)議、合同、章程有重大變更的，須經(jīng)審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。(四)、合作企業(yè)的期限合作企業(yè)的期限由中外合作者協(xié)商確定，并在合作企業(yè)合同中訂明。由于合作企業(yè)一般有外方合作者先行回收投資、合作期滿企業(yè)的固定資產(chǎn)歸中方合作者所有的約定，所以，合作企業(yè)的經(jīng)營期限對合作各方利益有很大影響，應在平等互利的基礎上協(xié)商確定。合作企業(yè)期限屆滿，合作各方協(xié)商同意要求延長合作期限的，應當在期限屆滿的一百八十天前向?qū)彶榕鷾蕶C關提出申請，說明原合作企業(yè)合同執(zhí)行情況，延長合作期限的原因，同時報送合作各方就延長的期限內(nèi)各方的權利、義務等事項所達成的協(xié)議。審查批準機關應當自接到申請之日起三十天內(nèi)，決定批準或者不批準。合作企業(yè)合同約定外國合作者先行回收投資，并且投資已經(jīng)回收完畢的，合作企業(yè)期限屆滿不再延長；但是，外國合作者增加投資的，經(jīng)合作各方協(xié)商同意，可向?qū)彶榕鷾蕶C關申請延長合作期限。經(jīng)批準延長合作期限的，合作企業(yè)憑批準文件向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)，延長的期限從期限屆滿后的第一天起計算。(五)、合作企業(yè)的終止合作企業(yè)因下列情形的出現(xiàn)而解散：1、合作期限屆滿；2、合作企業(yè)發(fā)生嚴重虧損，或者因不可抗力遭受嚴重損失，無力繼續(xù)經(jīng)營；3、中外合作者一方或者數(shù)方不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務，致使合作企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；4、合作企業(yè)合同、章程中規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)；5、合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī)，被依法責令關閉。發(fā)生前述第2、第4種情形的，應當由合作企業(yè)的董事會或聯(lián)合管理委員會做出決定，報審查批準機關批準。發(fā)生前述第3種情形的，不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務的中外合作者一方或者數(shù)方，應當對履行合同的他方因此遭受的損失承擔賠償責任；履行合同的一方或者數(shù)方有權向?qū)彶榕鷾蕶C關提出申請，解散合作企業(yè)。合作企業(yè)終止，應對企業(yè)資產(chǎn)和債權債務清算，清算事宜依照《外商投資企業(yè)清算辦法》等有關法律、法規(guī)及合作企業(yè)合同、章程的規(guī)定辦理。清算完畢，合作企業(yè)應向工商行政管理機關辦理注銷登記手續(xù)。三 中外合作經(jīng)營企業(yè)的各方出資(一)、合作企業(yè)合作各方的出資義務合作企業(yè)合作各方須依照法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或提供合作條件，以使合作企業(yè)獲得物資基礎。在實踐中，合作各方往往約定由一方負責大部分或者全部投資，另一方提供較多的合作條件、投入少量資本或不投資。(二)、合作各方的出資方式合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實物或者工業(yè)產(chǎn)權、專有技術、土地使用權等財產(chǎn)權利。合作各方應當以其自有的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權利作為投資或者合作條件，對該投資或者合作條件不得設置抵押權或者其他形式的擔保。由于合作企業(yè)不是股權式企業(yè)，所以，合作企業(yè)合作各方的出資過程相當簡便，不必計算合作各方的出資比例。但是，在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的百分之二十五。(三)、合作各方的出資期限合作各方應當根據(jù)合作企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要，依照有關法律、行政法規(guī)，在合作企業(yè)合同中約定合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的期限，可以約定一次性繳付，也可以約定分期繳付。合作各方?jīng)]有依約繳納投資或者提供合作條件的，由工商行政管理機關限期履行；限期屆滿仍未履行的，由審查批準機關撤銷合作企業(yè)的批準證書，工商行政管理機關吊銷合作企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。未按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的一方，應當向已按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的他方承擔違約責任。合作企業(yè)的合作各方繳納投資或者提供合作條件后，由中國注冊會計師驗資，由合作企業(yè)出具出資證明書。(四)、合作各方權利的轉(zhuǎn)讓為維護合作關系的穩(wěn)定性，我國法律對合作企業(yè)合作各方權利的轉(zhuǎn)讓作了嚴格的限制，合作各方之間相互轉(zhuǎn)讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉(zhuǎn)讓屬于其在合作企業(yè)合同中全部或部分權利的，須經(jīng)合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。審查批準機關應當自收到有關轉(zhuǎn)讓文件之日起三十天內(nèi)決定批準或者不批準。四 中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織機構(gòu)與經(jīng)營管理(一)、合作企業(yè)的組織機構(gòu)（一）、合作企業(yè)的權力機構(gòu)1、權力機構(gòu)的設置及成員較之合營企業(yè)，合作企業(yè)的組織機構(gòu)存在更大的自主性和靈活性。合作企業(yè)設立董事會或聯(lián)合管理委員會作為企業(yè)的權力機構(gòu)，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。法人型的合作企業(yè)，多數(shù)設立董事會為權力機構(gòu)，而非法人型的合作企業(yè)，一般設聯(lián)合管理委員會作為企業(yè)的權力機構(gòu)。董事會或聯(lián)合管理委員會成員不少于三人，由中外合作者參照其投資或提供的合作條件協(xié)商確定其名額的分配，然后，由合作各方依確定的名額自行委派或撤換董事會董事或聯(lián)合管理委員會委員。董事或者委員的任期由合作企業(yè)章程規(guī)定；但是，每屆任期不得超過三年。董事或者委員任期屆滿，委派方繼續(xù)委派的，可以連任。董事會董事長、副董事長或者聯(lián)合管理委員會主任、副主任的產(chǎn)生辦法由合作企業(yè)章程規(guī)定；中外合作者的一主擔任董事長、主任的，副董事長、副主任由他方擔任。董事長或主任是合作企業(yè)的法定代表人。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務時，應當授權副董事長、副主任或者其他董事、委員對外代表合作企業(yè)。2、權力機構(gòu)的議事規(guī)則董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議每年至少召開一次，由董事長或者主任召集并主持。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務時，由董事長或者主任指定副董事長、副主任或者其他董事、委員召集并主持。三分之一以上董事或者委員可以提議召開董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議。董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議應當有三分之二以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員應當書面委托他人代表其出席和表決。董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議作出決議，須經(jīng)全體董事或者委員的過半數(shù)通過。董事或者委員無正當理由不參加又不委托他人代表其參加董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的，視為出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議并在表決中棄權。召開董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議，應當在會議召開的十天前通知全體董事或者委員。董事會或者聯(lián)合管理委員會也可以用通訊的方式作出決議。為體現(xiàn)對合作各方利益的充分保護，合作企業(yè)董事會或聯(lián)合管理委員會的議決事項分為特殊事項和普通事項，特殊事項須由出席會議的董事或委員一致通過方可作出決議。下列事項由出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過，方可作出決議：（1）、合作企業(yè)章程的修改；（2）、合作企業(yè)注冊資本的增加和減少；（3）、合作企業(yè)的解散；（4）、合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押；（5）、合作企業(yè)合并、分立和變更組織形式；（6）、合作各方約定由董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議一致通過方可作出決議的其他事項。其他事項的議事方式和表決程序由合作企業(yè)章程規(guī)定。（二）、合作企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)合作企業(yè)設總經(jīng)理一人，負責合作企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，對董事會或者聯(lián)合管理委員會負責。合作企業(yè)的總經(jīng)理由董事會或者聯(lián)合管理委員會聘任、解聘?？偨?jīng)理及其他高級管理人員可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。經(jīng)董事會或者聯(lián)合管理委員會聘任，董事或者委員可以兼任合作企業(yè)的總經(jīng)理或者其他高級管理職務?？偨?jīng)理及其他高級管理人員不勝任工作任務的，或者有營私舞弊或者嚴重失職行為的，經(jīng)董事會或者聯(lián)合管理委員會決議，可以解聘；給合作企業(yè)造成損失的，應當依法承擔責任。（三）、合作企業(yè)的委托管理制度合作企業(yè)的委托管理有兩種形式：一種是合作企業(yè)委托一方合作者全權進行經(jīng)營管理，除重大事項由合作者各方共同決策外，其他事務由受托方?jīng)Q定，其他合作方不參與企業(yè)的經(jīng)營管理活動；另一種是合作企業(yè)委托合作各方以外的他人經(jīng)營管理企業(yè)，合作企業(yè)享有全部收益，承擔全部風險，并支付受托方經(jīng)營管理費用。合作企業(yè)成立后委托合作各方以外的他人經(jīng)營管理的，必須經(jīng)董事會或聯(lián)合管理委員會一致同意，并與受托人簽訂委托經(jīng)營管理合同。合作企業(yè)應當將董事會或者聯(lián)合管理委員會的決議、簽訂的委托經(jīng)營管理合同，連同被委托人的資信證明等文件，一并報送審查批準機關批準。審查批準機關應當自收到有關文件之日起三十天內(nèi)決定批準或者不批準。為落實受托方的責任，委托經(jīng)營管理合同除約定委托管理要達到的各項經(jīng)濟、技術指標外，一般要求受托方提交一定數(shù)額的委托管理風險抵押金，當受托方的經(jīng)營管理活動給合作企業(yè)造成的虧損超過約定數(shù)額時，合作企業(yè)可收繳受托方的風險抵押金。(二)、合作企業(yè)的經(jīng)營管理（一）、合作企業(yè)的物資購買和產(chǎn)品銷售合作企業(yè)在經(jīng)批準的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，可以在國內(nèi)市場購買，也可以在國際市場購買，合作企業(yè)在國際國內(nèi)市場購買生產(chǎn)所需的物資時，應奉行公平、合理的原則，防止低價出售產(chǎn)品，高價買進原料。合作企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品可在國內(nèi)銷售，也可在國際市場銷售，國家鼓勵合作企業(yè)向國際市場銷售其產(chǎn)品。合作企業(yè)可以自行向國際市場銷售其產(chǎn)品也可以委托國外的銷售機構(gòu)或者中國的外貿(mào)公司代銷或者經(jīng)銷其產(chǎn)品。（二）、合作企業(yè)的財務管理合作企業(yè)應當在中國境內(nèi)設置會計帳簿，依照規(guī)定報送會計報表，并接受財政稅務機關的監(jiān)督。不具有法人資格的合作企業(yè)應當在合作企業(yè)所在地設置統(tǒng)一的會計帳簿；合作各方還應當設置各自的會計帳簿。合作企業(yè)不在中國境內(nèi)設置會計帳簿的，財政稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業(yè)或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。（三）、合作企業(yè)的勞動用工管理合作企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應當依法通過訂立合同加以規(guī)定。合作企業(yè)的職工依法建立工會組織，開展工會活動，維護職工的合法權益。合作企業(yè)應為本企業(yè)工會提供必要的活動條件。五 中外合作經(jīng)營企業(yè)的收益分配與投資回收(一)、合作企業(yè)的收益分配合作企業(yè)的收益分配比合營企業(yè)有很大的靈活性：合營企業(yè)以合營各方的投資比例確定分配比例，而合作企業(yè)依合同約定的比例分配收益，且該分配比例在合作期限內(nèi)可以逐步變化；合營企業(yè)分配收益的方式僅是分配利潤，而合作企業(yè)的分配方式包括分配利潤、分配產(chǎn)品或分配產(chǎn)值等。（一）、合作企業(yè)收益分配的比例合作企業(yè)收益分配的比例由合作各方在企業(yè)合同中約定。合作各方依據(jù)各方的投資和合作條件的提供，各方對企業(yè)經(jīng)營管理事務的承擔等因素協(xié)商確定收益分配比例。合作各方可以約定在合作經(jīng)營期限內(nèi)始終按同一比例分配收益，也可約定在合作期限內(nèi)的不同時期實行不同的分配比例，或逐年提高某些合作方的分配比例。（二）、合作企業(yè)收益分配的方式合作企業(yè)的收益分配方式由企業(yè)合同確定。一般的合作企業(yè)，各方往往約定以利潤分成；合作開發(fā)自然資源的企業(yè)或產(chǎn)品在國際市場暢銷的企業(yè)，合作各方往往約定以產(chǎn)品分成；合作各方還可約定采用產(chǎn)值分成等其他方式。產(chǎn)值分成即合作各方分享產(chǎn)品銷售的總值。合作企業(yè)采用產(chǎn)品分成或其他方式分配收益的，應當按照稅法的有關規(guī)定，計算應納稅額。(二)、合作企業(yè)的投資回收合作企業(yè)的合作各方往往約定合作期滿時，企業(yè)清算后剩余的固定資產(chǎn)全部無償歸中方合作者所有，與此相適應，為了保證外方合作者的利益，合作各方可約定允許外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資。外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資并不影響其分享合作企業(yè)的利益。合作企業(yè)外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的方式包括：1、在按照投資或者提供合作條件進行分配的基礎上，在合作企業(yè)合同中約定擴大外國合作者的收益分配比例；2、經(jīng)財政稅務機關按照國家有關稅收的規(guī)定審查批準，外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；3、經(jīng)財政稅務機關批準，外國合作者以分取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費的方式回收投資。雖然法律規(guī)定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者應當依照有關法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對合作企業(yè)的債務承擔責任，但是，外國投資者在經(jīng)營期限內(nèi)先行回收投資，必然會加重中方合作者的風險，對合作企業(yè)債權人的利益保障也將減弱，為此，合作各方在同意外方合作者提前回收的同時，往往需要約定外方合作者對風險和虧損責任的具體分擔方式，或要求外方合作者提供相應的財產(chǎn)擔保，防止外方合作者在收回全部或部分投資后，把風險責任實際留給中方合作者。不論外方合作者以何種方式先行回收投資，均須在合作企業(yè)有盈利的情形之下才可進行，合作企業(yè)的虧損未彌補前外國合作者不得先行回收投資。外國合作者提出先行回收投資的申請，應當具體說明先行回收投資的總額、期限和方式，經(jīng)財政稅務機關審查同意后，報審查批準機關審批。第五節(jié) 外資企業(yè)法律制度一 外資企業(yè)的概念及其法律特征(一)、外資企業(yè)的概念外資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內(nèi)設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)。外資企業(yè)與合營企業(yè)、合作企業(yè)的最大區(qū)別在于外資企業(yè)中沒有中方的合營、合作者。外國投資者選擇設立外資企業(yè)，往往是為了方便管理、控制生產(chǎn)技術和銷售等，而對于東道國來說，外商舉辦外資企業(yè)，同樣能為東道國帶來建設資金、技術和管理經(jīng)驗、外匯收入等好處，所以，我國允許外國投資者舉辦外資企業(yè)。當然，由于我國允許舉辦外資企業(yè)的根本目的是為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術交流，促進中國國民經(jīng)濟的發(fā)展，所以，我國對外資企業(yè)既要保護其合法權益，又要依法對其進行監(jiān)管。(二)、外資企業(yè)的法律特征外資企業(yè)具有如下法律特征：（一）、外資企業(yè)是全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。外資企業(yè)中沒有中方投資者。外國投資者指外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人。外資企業(yè)可以是只由一個外國投資者單獨投資舉辦，也可以是多個外國投資者共同投資舉辦。（二）、外資企業(yè)是中國的企業(yè)。外資企業(yè)依照中國法律在中國境內(nèi)設立，是中國的企業(yè)，中國法律對其行使屬人管轄權。外資企業(yè)不是外國企業(yè)。（三）、外資企業(yè)是獨立的企業(yè)組織，以本企業(yè)的名義獨立進行經(jīng)營活動，符合法人條件的外資企業(yè)可取得中國法人資格。外資企業(yè)不是外國的企業(yè)或其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)。(三)、外資企業(yè)的法律地位外資企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。不符合法人條件的外資企業(yè)沒有法人資格。也就是說，我國允許設立法人型的外資企業(yè)和非法人的外資企業(yè)。外資企業(yè)與國內(nèi)的其他企業(yè)具有平等的法律地位。二 外資企業(yè)的設立、變更和終止(一)、外資企業(yè)的設立（一）、設立外資企業(yè)的條件隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和對外開放的拓展，我國允許外商設立外資企業(yè)的領域逐漸放寬，特別是為了盡快加入世界貿(mào)易組織，我國對原來立法中對外資企業(yè)設立的條件要求等規(guī)定作了修改?，F(xiàn)在，對設立外資企業(yè)的行業(yè)要求是必須按照國家指導外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄執(zhí)行。即設立外資企業(yè)的條件是：有利于中國國民經(jīng)濟的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟效益，符合《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和執(zhí)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。當然，設立外商投資企業(yè)不能損害我國國家主權和國家利益，所以，申請設立外資企業(yè)，有下列情況之一的，不予批準：1、有損中國主權或者社會公共利益的；2、危及中國國家安全的；3、違反中國法律法規(guī)的；4、不符合中國國民經(jīng)濟發(fā)展要求的；5、可能造成環(huán)境污染的。國家鼓勵外資企業(yè)采用先進技術和設備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)。（二）、設立外資企業(yè)的申請設立外資企業(yè)必然需要我國供應能源、土地、原材料等，所以，我國法律要求外國投資者在向?qū)徟鷻C關提出設立企業(yè)申請前，應向擬設立外資企業(yè)所在地的縣級或縣級以上地方人民政府提交報告，報告內(nèi)容包括：設立外資企業(yè)的宗旨；經(jīng)營范圍、規(guī)模；生產(chǎn)產(chǎn)品；使用的技術設備；用地面積及要求；需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數(shù)量；對公共設施的要求等。縣級或者縣級以上地方人民政府應當在收到外國投資者提交的報告之日起30天內(nèi)以書面形式答復外國投資者。申請設立的外資企業(yè)，其產(chǎn)品涉及出口許可證、出口配額、進口許可證或者屬于國家限制進口的，應當依照有關管理權限事先征得對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門的同意。外國投資者的報告獲得擬設立企業(yè)所在地的人民政府答復同意后，外國投資者應當通過擬設立外資企業(yè)所在地的縣級或縣級以上地方人民政府向?qū)徟鷻C關提出設立外資企業(yè)的申請，并報送設立外資企業(yè)申請書、可行性研究報告、外資企業(yè)章程等文件。兩個或兩個以上外國投資者共同申請設立外資企業(yè)，應當將其簽訂的合同副本報送審批機關備案。（三）、設立外資企業(yè)的審批和登記設立外資企業(yè)的審批機關是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市、經(jīng)濟特區(qū)人民政府。審批機關在收到申請設立外資企業(yè)的全部文件之日起90天內(nèi)決定批準或者不批準。決定批準的，發(fā)給批準證書。設立外資企業(yè)的申請經(jīng)審批機關批準后，外國投資者應當在收到批準證書之日起30天內(nèi)向工商行政管理機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。外資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為該企業(yè)成立日期。外國投資者在收到批準證書之日起滿30天未向工商行政管理機關申請登記的，外資企業(yè)批準證書自動失效。（四）、外資企業(yè)的用地外資企業(yè)的用地，由外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據(jù)本地區(qū)的情況審核后，予以安排。外資企業(yè)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起30天內(nèi)，可持批準證書和營業(yè)執(zhí)照到外資企業(yè)所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續(xù)，領取土地證書。外資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)未經(jīng)批準，其土地使用權不得轉(zhuǎn)讓。外資企業(yè)在領取土地證書時，應當向其所在地土地管理部門繳納土地使用費，外資企業(yè)使用經(jīng)過開發(fā)的土地，還應一次性或者分年繳付土地開發(fā)費。外資企業(yè)的土地使用年限，與經(jīng)批準的該外資企業(yè)的經(jīng)營期限相同。(二)、外資企業(yè)的變更外資企業(yè)的分立、合開或者由于其他原因?qū)е沦Y本發(fā)生重大變動，須經(jīng)審批機關批準，并應當聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告；經(jīng)審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。外資企業(yè)注冊資本的增加、減少或轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。(三)、外資企業(yè)的經(jīng)營期限外資企業(yè)的經(jīng)營期限，根據(jù)不同行業(yè)和企業(yè)的具體情況，由外國投資者在設立外資企業(yè)的申請書中擬訂，經(jīng)審批機關批準。我國立法未規(guī)定外資企業(yè)的最長經(jīng)營期限。外資企業(yè)的經(jīng)營期限，從其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計算。外資企業(yè)經(jīng)營期滿需要延長經(jīng)營期限的，應當在距經(jīng)營期滿180天前向?qū)徟鷻C關報送延長經(jīng)營期限的申請書。由審批機關在收到申請書之日起30天內(nèi)決定批準或不批準。外資企業(yè)經(jīng)批準延長經(jīng)營期限的，應當自收到批準延長期限文件之日起30天內(nèi)，向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。(四)、外資企業(yè)的終止和清算外資企業(yè)破產(chǎn)的，應予終止，參照我國有關企業(yè)破產(chǎn)的法律、法規(guī)進行清算。外資企業(yè)違反中國法律、法規(guī)，危害社會公共利益被依法撤銷的，應依照中國有關規(guī)定進行清算。外資企業(yè)發(fā)生下列情形的，應自行提交終止申請書，報審批機關核準終止：1、經(jīng)營期限屆滿；2、經(jīng)營不善，嚴重虧損，外國投資者決定解散；3、因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經(jīng)營；4、外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由已經(jīng)出現(xiàn)。審批機關對終止申請作出核準的日期為企業(yè)的終止日期。外資企業(yè)自行申請終止的，應當在終止之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。清算委員會應當由外資企業(yè)的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。清算委員會行使接管并清理企業(yè)財產(chǎn)、制定清算方案、清償債務、分配剩余財產(chǎn)等職權。外資企業(yè)清算處理財產(chǎn)時，在同等到條件下，中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織有優(yōu)先購買權。外資企業(yè)在清算結(jié)束之前，外國投資者不得將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業(yè)的財產(chǎn)。外資企業(yè)清算結(jié)束，其資產(chǎn)凈額和剩余財產(chǎn)超過注冊資本的部分視同利潤，應當依照中國稅法繳納所得稅。外資企業(yè)清算結(jié)束，應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。三 外資企業(yè)的組織形式與注冊資本(一)、外資企業(yè)的組織形式《外資企業(yè)法實施細則》規(guī)定： 外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司。經(jīng)批準也可以為其他責任形式 。外資企業(yè)采取有限責任公司形式的，外國投資者以其認繳的出資額為限對外資企業(yè)承擔責任，外資企業(yè)以其全部資產(chǎn)對企業(yè)的債務承擔責任，采取有限責任公司形式的外資企業(yè)是中國的企業(yè)法人。實踐中，大多數(shù)的外資企業(yè)都采取有限責任公司形式。我國《公司法》規(guī)定，除國有獨資公司外，設立有限責任公司須有2個以上的股東。而《外資企業(yè)法》未限定外資企業(yè)投資者的最低人數(shù)，即單個投資主體也可舉辦外資企業(yè)。依特別法優(yōu)于普通法的原則，外資企業(yè)采取有限責任公司形式的，可以出現(xiàn)單個投資主體的有限責任公司，即一人公司。外資企業(yè)經(jīng)批準采取其他責任形式，一般是指獨資企業(yè)、合伙企業(yè)形式。外資企業(yè)為其他責任形式的，外國投資者對企業(yè)的責任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定。對于外資企業(yè)的組織機構(gòu)，我國法律未作規(guī)定，由外國投資者自主設置?！锻赓Y企業(yè)法實施細則》僅對外資企業(yè)的法定代表人作了規(guī)定，即：外資企業(yè)的法定代表人是依照其章程規(guī)定，代表外資企業(yè)行使職權的負責人。法定代表人無法履行其職權時，應當以書面形式委托代理人，代其行使職權。(二)、外資企業(yè)的注冊資本嚴格意義上講，外資企業(yè)的注冊資本僅指采取有限責任公司形式的法人型外資企業(yè)的注冊資本，非法人的外資企業(yè)無所謂注冊資本。外資企業(yè)的注冊資本，是指為設立外資企業(yè)在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。外資企業(yè)的注冊資本要與其經(jīng)營規(guī)模相適應，注冊資本與投資總額的比例應參照執(zhí)行《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》。為鼓勵外商投資，減少外資企業(yè)債權人的風險，我國法律規(guī)定，外資企業(yè)可以增加注冊資本，但是，外資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本，因投資總額和生產(chǎn)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機關批準。外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權益對外抵押、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機關批準并向工商行政管理機關備案。四 外資企業(yè)的出資方式與出資期限(一)、外資企業(yè)的出資方式外國投資者對外資企業(yè)的出資方式包括：1、貨幣出資。外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，經(jīng)審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。2、實物出資。外國投資者可以機器設備等實物作價出資，該機器設備應當是外資企業(yè)生產(chǎn)所必需的設備，且該機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格。3、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術出資。外國投資者可以自己所有的工業(yè)產(chǎn)權、專有技術作價出資，該工業(yè)產(chǎn)權、專有技術的作價應與國際上通常的作價原則相一致。為避免技術資本的比例過高影響企業(yè)正常運作，外資企業(yè)以工業(yè)產(chǎn)權、專有技術作價出資的，其作價金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20%。(二)、外資企業(yè)的出資期限外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業(yè)申請書和外資企業(yè)章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清。其他各期出資，外國投資者也應如期繳付。外國投資者繳付每期出資后，外資企業(yè)應當聘請中國的注冊會計師驗證，并出具驗資報告，報審批機關和工商行政管理機關備案。外國投資者未能在規(guī)定期限內(nèi)繳付第一期出資，或者無正當理由逾期30天不繳付其他各期出資的，外資企業(yè)批準證書即自動失效。外資企業(yè)應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照，不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。外國投資者有正當理由要求延期出資的，應當經(jīng)審批機關同意，并報工商行政管理機關備案。五 外資企業(yè)的經(jīng)營管理我國依法保護外資企業(yè)的財產(chǎn)所有權、經(jīng)營管理權、收益權等各項合法權利，同時，我國也依法對外資企業(yè)實行監(jiān)督管理，外資企業(yè)的各項經(jīng)營管理必須依法進行。(一)、外資企業(yè)的物資購買與產(chǎn)品銷售外資企業(yè)有權自行決定在中國或國際市場購買本企業(yè)自用的機器設備、原材料等物資。外資企業(yè)在中國購買物資的，在同等條件下，享受與中國企業(yè)同等的待遇。外資企業(yè)進口物資以及技術勞務的，價格不得高于當時的國際市場同類物資及技術勞務的正常價格。外資企業(yè)可以在中國市場銷售其產(chǎn)品。國家鼓勵外資企業(yè)出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品。外資企業(yè)有權自行出口本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托中國的外貿(mào)公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。外資企業(yè)可以自行在中國銷售本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托商業(yè)機構(gòu)代銷其產(chǎn)品。外資企業(yè)的出口產(chǎn)品價格，由外資企業(yè)參照當時的國際市場價格自行確定，但不得低于合理的出口價格。用高價進口、低價出口等方式逃避稅收的，稅務機關有權根據(jù)稅法規(guī)定，追究其法律責任。(二)、外資企業(yè)的財務會計外資企業(yè)應當依照中國法律、法規(guī)和財政機關的規(guī)定，建立財務會計制度并報其所在地財政、稅務機關備案。外資企業(yè)的自制會計憑證、會計賬簿和會計報表，應當用中文書寫；用外文書寫的，應當加注中文。外資企業(yè)應當在企業(yè)所在地設置會計賬簿，并接受財政、稅務機關的監(jiān)督。外資企業(yè)應當獨立核算。外資企業(yè)的年度會計報表和清算會計報表，應當依照中國財政、稅務機關的規(guī)定編制。以外幣編報會計報表的，應當同時編報外幣折合為人民幣的會計報表。會計報表和清算會計報表，應當聘請中國的注冊會計師進行驗證并出具報告。會計報表和清算會計報表，連同中國的注冊會計師出具的報告，應當在規(guī)定的時間內(nèi)報送財政、稅務機關，并報審批機關和工商行政管理機關備案。外資企業(yè)應當向財政、稅務機關報送年度資產(chǎn)負債表和損益表，并報審批機關和工商行政管理機關備案。外資企業(yè)依照中國稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤，應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當累計提取金額達到注冊資本的50%時，可以不再提取。職工獎勵及福利基金的提取比例由外資企業(yè)自行確定。外資企業(yè)以往會計年度的虧損未彌補前，不得分配利潤；以往會計年度未分配的利潤，可與本會計年度可供分配的利潤一并分配。(三)、外資企業(yè)的外匯管理外資企業(yè)應當遵守國家外匯管理制度。外資企業(yè)憑工商行政管理機關發(fā)給的營業(yè)執(zhí)照，在中國境內(nèi)可以經(jīng)營外匯業(yè)務的銀行開立賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。外資企業(yè)的外匯收入，應當存入其開戶銀行的外匯賬戶；外匯支出，應當從其外匯賬戶中支付。外資企業(yè)因生產(chǎn)和經(jīng)營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經(jīng)中國外匯管理機關批準，并依照中國外匯管理機關的規(guī)定定期報告外匯收付清況和提供銀行對賬單。外資企業(yè)中的外籍職工和港澳臺職工的工資和其他正當?shù)耐鈪R收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。(四)、外資企業(yè)的勞動用工管理外資企業(yè)有勞動用工自主權，外資企業(yè)雇用職工須遵守中國的勞動法律，不得雇用童工。外資企業(yè)在中國境內(nèi)雇用職工，企業(yè)和職工雙方應當依照中國的法律、法規(guī)簽訂勞動合同。合同中應當訂明雇用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。外資企業(yè)的職工有權依照《中華人民共和國工會法》的規(guī)定，建立基層工會組織，開展工會活動。外資企業(yè)應當為本企業(yè)工會提供必要的活動條件，并每月按照企業(yè)職工實發(fā)工資總額的2%撥交工會經(jīng)費。

解放軍文職招聘考試 經(jīng)濟法本體論-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育

發(fā)布時間：2017-06-04 10:17:34經(jīng) 濟 法 總 論主 講 人 岳彩申第一講 經(jīng)濟法本體論一、經(jīng)濟法的邏輯起點因此，嚴格地被推斷出來的、合理而合邏輯的結(jié)論被賦予優(yōu)先于矛盾的、不合理和不合邏輯的主張的特性。問題：1、經(jīng)濟法的邏輯起點對于認識經(jīng)濟法有什么意義？2、經(jīng)濟法的邏輯起點重要嗎？3、經(jīng)濟法的邏輯起點是什么？案例：1、美國次級債案2、經(jīng)濟法獨立性之爭3、反壟斷法的制定理論背景：一、理性人的假設理性的思想在古代哲學中已經(jīng)存在，有關理性人的假設可以追溯至古希臘的居勒尼學派和伊壁鳩魯學派。通過對概念的歷史淵源進行查證可以發(fā)現(xiàn)，理性人的假設不僅是哲學的基本范疇，而且一直是主流經(jīng)濟學的邏輯起點。但真正賦予理性人以實質(zhì)內(nèi)容的是亞當 斯密(Adam Smith)。亞氏在其名著《國富論》中對理性人這一假設的解釋做出了兩點杰出的貢獻：一是將追求利益最大化確定為理性的基本內(nèi)容，從而使理性人開始具有較為具體與確切的含義，并在此基礎上提出了作為西方主流經(jīng)濟學邏輯起點的理性經(jīng)濟人的范疇。按照亞氏的界定，市場經(jīng)濟活動的主體是追求利益最大化的理性經(jīng)濟人，不僅具有通過市場的引導實現(xiàn)全社會經(jīng)濟秩序內(nèi)在一致性的理性能力，而且以追求利益最大化為目標。 二是完整地運用了實證科學的邏輯抽象及演繹的理性分析方法，為理性人成為經(jīng)濟學研究的邏輯起點提供了方法論上的支持，構(gòu)成了西方形式理性主義分析的基本方法?？茽杻?nèi)(Janos Kornail)曾指出： 從嚴格理性出發(fā)處理其各種事情的 經(jīng)濟人 的存在是英國古典學派的基本的心理學假定。 這一理性人模型在以后的經(jīng)濟學家那里進一步擴張，上升為一種抽象的思辯，并進而成為經(jīng)濟理性研究方法的一個邏輯起點和基本的分析工具。 我們可以從下述兩個例證理解這一事實：例證之一，在亞當 斯密之后，李嘉圖(David Ricardo)率先將理性邏輯演繹系統(tǒng)運用于經(jīng)濟分析中，即從抽象的原則出發(fā)推演并分析客觀存在的經(jīng)濟現(xiàn)象。在李氏之后，這種邏輯演繹的方法逐漸成為西方經(jīng)濟學方法論的主流。此后，穆勒(John Stuart Mill)進一步詳細闡釋了理性經(jīng)濟人的精義。西尼爾(Nassau William Senior)則用此種方法又推演出被稱為經(jīng)濟學基礎的四個預設的理論公理， 并認為，從這些先驗的公理進行理性的推演，可以推演出現(xiàn)實的經(jīng)濟運行情況。以阿弗里德 馬歇爾(Alfred Marshall)為代表的新古典學派進一步完善了經(jīng)濟理性主義的方法。20世紀30年代，奧地利學派同樣有力地維護了經(jīng)濟理性的演繹方法。例證之二，當正統(tǒng)派經(jīng)濟學方法將經(jīng)濟理性的演繹推向極至之后，理性人的人格化便全面地表現(xiàn)出來，即理性人成為了可在理性演繹的不同模型中自行選擇并帶來利益最大化的模型，理性人成為最大利益的追求者。帕累托(Vifredo Pareto)和?？怂?John R. Hicks)運用無差別曲線和預算線相結(jié)合，從而使經(jīng)濟理性原則對消費者追求效用最大化的函數(shù)演繹中更加完備。瓊 羅賓遜(John Robinson)更進一步分析了利潤最大化的標準形式，使理性人的選擇邏輯規(guī)范變得系統(tǒng)起來。理性作為個體行為的一個規(guī)范理論的中心地位也被羅森伯格(Rosenberg加以強調(diào)。 自科斯以來，威廉姆森(Oliver E. Williamson)對成本的決定性因素作了區(qū)分與歸納，在分析人的要素時，威廉姆森將人的要素分為有限理性玫投機取巧兩個類型。在亞當 斯密的自由主義經(jīng)濟理論之外，其他許多理論都吸收或包含了理性經(jīng)濟人的概念或思想。例如，自然法學派的代表人物霍布斯(Hobbes)的政治與法律理論包含了豐富的理性主義思想。以邊沁(Jeremy Bentham)為代表的功利主義法學派也利用了理性人的假設審視與檢討法律制度的改革。此外，昂格爾的社會理論中的個人利益理論、政治學中的自由主義理論都是如此。 甚至某些理性選擇理論家證明托克維爾與馬克思的方法論也預示著理性選擇視角的產(chǎn)生。 由此可見，以理性人為邏輯起點的理性選擇理論在社會科學研究領域已經(jīng)擴張到無孔不入的地步。當然，也有不少學者對理性經(jīng)濟人的假設提出了批判，認為其具有濃厚的先驗色彩。 理性經(jīng)濟人的假設雖然有先驗性色彩，并因此受到批評，但人們的思維終究應當有一個相對的邏輯起點。相比較而言，理性人的假設作為經(jīng)濟理論的一個邏輯起點，還是具有重大意義的。 羅賓斯(L.Robbins)曾說： 像其他科學一樣，經(jīng)濟理論的命題顯然是從一般假設中演繹出來的。 經(jīng)濟學的推理與主要理論思想大都是建立在理性人的命題之上的，所以， 從人們是理性的最大化自身滿足的這個基本的前提開始，經(jīng)濟學家演繹出各種理論假說 。 理性選擇學派的學者力圖將社會規(guī)范解釋為個人理性追求其自身利益時所進行選擇的結(jié)果。 美國集體選擇經(jīng)濟學的代表人物史蒂文斯(Joe B. Stevens)認為： 經(jīng)濟學家更傾向于用抽象的、演繹的模型構(gòu)造方法理解政治問題，即經(jīng)濟常稱之為的理性選擇方法。在政治與法律的世界里，人們也逐步用理性的力量沖破神學與經(jīng)院哲學的桎梏，紛紛按照理性主義的理念判斷與指導法律活動。此后，雖然理性理論在法律中的神圣性不斷受到一些人的批評與挑戰(zhàn)，但其對法律與法學的影響仍是主導性的。尤其在近代西方法學思潮中一起占主導地位的自由主義法理學都將人視為理性的人，將秩序的本質(zhì)理解為理性，將法律制度理解為理性的人的理性活動的結(jié)果。 洛克(John Locke)認為，法律的真正含義與其說是限制，不如說是指導一個理智的人追求自身的正當利益。由此觀之，在法律及經(jīng)濟法的語境中，理性人的含義與在經(jīng)濟學中的含義并無實質(zhì)性差別， 只是法律中的理性人假定被加入了公平與正義的主觀價值判斷，其影響的范圍主要及于法律觀念與法律行為，即所有的法律及其標準都是根據(jù)理性人的假定與要求制定和實施的。就這一問題，美國著名法官與法學家卡多佐在其著作《法律的成長》中指出： 根據(jù)理性人的行為來確定一般注意標準，有時體現(xiàn)的是義務的最低而非最高限。例如，即使某個人具有特殊技能或獲取知識的特殊機會，在同等性質(zhì)的情況下，我們也只要求他按照理性人的標準行動。 當然，在法學的思維中，公平、正義、安全與效率等被公認為有權威的理念，基本上都是一種預先的假定與確信。也許有人辯駁，法律推理的一切邏輯起點應當是貫穿于法律之中的合理性，而并非理性人的假設。的確，合理性與理性在概念上并非完全相同，存在一定的差別，但理性在邏輯上包含了合理性，因為某一行為或關系是合理的，必須先是理性的，這是一個十分有力的論斷。 所以，不論是從法學的角度還是從經(jīng)濟學的角度抑或從二者比較的角度，區(qū)分二者通常沒有多大的實際意義。雖說區(qū)分二者通常沒有太大的實際意義，但在理論與推理上，法律話語中的理性與經(jīng)濟話語中的理性仍然存在一定的差別。這種差別首先體現(xiàn)在實際功能上，即法律理性優(yōu)先重視按照各種規(guī)范之等級的直線原則制定各種規(guī)則（禁止與制裁），而經(jīng)濟理性則按照效率的 環(huán)形原則 來組織協(xié)調(diào)（鼓勵與談判）。 換言之，經(jīng)濟法的理性主義理念注重的是規(guī)則的等級體系及公平的理念，而經(jīng)濟理性主義更注重的是效率。 此外，理性在經(jīng)濟學中被理解為手段符合目的的需要，強調(diào)行為與目的的一致性。在法學中，理性通常被理解為符合公平與正文的要求。相比較而言，經(jīng)濟學中的理性更忠實于理性邏輯與技術的一面，而法學更強調(diào)理性中的價值判斷功用。雖然理性經(jīng)濟人主觀上并不追求增加公共福利，但在市場經(jīng)濟機制的制約下，又不得不關注他人利益與公共利益，進而客觀上導致增進福利的結(jié)果。 因此，理性經(jīng)濟人價值的實現(xiàn)離不開市場整體的利益，是私人性與社會公共性、個體利益與社會公共利益沖突與協(xié)調(diào)的載體， 因而個人利益與公共利益的矛盾以及私法與公法的矛盾便成為自由主義研究社會及其組織問題的基本范式。在這種利益沖突與協(xié)調(diào)中，如果理性經(jīng)濟人為了自身利益的最大化而背離道德與法律的約束，必然成為損害社會公共利益的根源，所以，理性經(jīng)濟人的假設只能在市場道德與法律有效的限度內(nèi)才是正確與合理的，否則必然成為一種偏執(zhí)的觀念。為了從認識與理論上矯正理性經(jīng)濟人的不完全性，并賦予其更為全面的理解，倫理經(jīng)濟學家又提出了道德人，社會學家提出了社會人，政治學提出了政治人(公共人)等概念，以揭示人性的現(xiàn)實豐富性與全面性。這些關于人的新概念是理性人假設的進一步推演與發(fā)展，相對于理性經(jīng)濟人而言，更為全面與豐富，也更為具有時代性與深刻性。因此，有人認為： 對全面的人的追求不僅僅是處于現(xiàn)代曙光中的馬克思和波蘭尼的浪漫夢想，而且也是當代有識之士的理性訴求。 這些以理性經(jīng)濟人為類比所提出的新的人的概念對經(jīng)濟法都有不同程度的借鑒意義。其中，社會人為經(jīng)濟法的社會性和公共性提供了直接的邏輯上的支持與論證。如果任何制度與規(guī)則都以人的概念與假設為邏輯起點的話，社會人則可以作為法律的邏輯起點。政治人描述了國家及國家機構(gòu)在社會結(jié)構(gòu)與關系中的本質(zhì)特征，但經(jīng)濟人與政治人間的矛盾必然包括或衍生出以下矛盾：(1)市民社會與政治社會的矛盾；(2)私人利益與公共利益的矛盾；(3)市場自治與國家和政府干預的矛盾；(4)利已與利他的矛盾；(5)追求利益與規(guī)范約束的矛盾。上述幾對矛盾構(gòu)成經(jīng)濟與社會關系的最基本框架，因此，不同的法律規(guī)范群體都從不同的角度解決上述矛盾并平衡上述利益關系。民法確立了市場社會的基本秩序與自治體系，行政法確立了政府管理關系與秩序，經(jīng)濟法則以二者的互動與平衡為出發(fā)點，從平衡國家及政府與市場的關系入手規(guī)范國家及政府干預經(jīng)濟的活動，從而保證市場與國家都能在平衡狀態(tài)中正常地運行。所以，從這個角度觀察，經(jīng)濟法并不以規(guī)定某些具體的個體間的關系為目標，而是通過一系列制度的設計與運行，從整體上保證國家與市場的互動達到平衡。道德人揭示了市場主體接受道德約束的必要性，從而對人們的經(jīng)濟行為進行道德與倫理的評價，這種評價作為價值判斷也成為經(jīng)濟法規(guī)范的構(gòu)成要素之一。法學家們在此基礎上進一步提出了法律人的概念，但法律人只是法律實現(xiàn)的產(chǎn)物，在法學、政治學或社會學中常有使用，但其本身并不構(gòu)成法律的邏輯起點。不論人們在理性經(jīng)濟人之后又提出了什么樣的新概念，都是直接或間接地以理性人的概念為邏輯起點完成的升華與發(fā)展。二、有限理性與集體理性理性人假設雖然成為傳統(tǒng)經(jīng)濟學的基本范疇與邏輯起點，但其自身仍然存在明顯的缺陷，即將理性推到極端的地位，因此對現(xiàn)實生活逐步失去了深刻性，并受到一些學者的批判。其中，舊制度經(jīng)濟學派的代表人物凡勃倫(Thorstein Veblen)認為建立在 理性經(jīng)濟人 假定之上的經(jīng)濟學理論體系是錯誤的。莫洛伊(Robin Paul Malloy)教授用符號學的方法研究認為，不能將市場選擇看成是理性、客觀與科學的成本與效益分析的結(jié)果。 特別是當自然科學方法的普遍之光照耀經(jīng)濟學的研究之后，現(xiàn)實的人都被約化為一個簡單的孤立的數(shù)學模式中的理性人。 W.布萊恩 阿瑟教授(W.Brian Arthur)在批判 理性預期 假定時認為，解決預期信念的慣常方法是同樣一群個體，他們擁有完全的理性并對他們的處境形成共同的以及符合邏輯的預期。這些預期導致一些活動的產(chǎn)生，而作為預期的這個世界又證明這些活動是有效的，這些預期就實現(xiàn)了均衡，被稱為 理性預期 。按照布萊恩教授的看法，如果目的是闡明這種理性均衡的結(jié)果并分析其結(jié)果，那么，理性預期假定是有用的。然而，除非特別情況下，理性預期在現(xiàn)實世界中是非常脆弱的，甚至不堪一擊，極容易被瓦解。針對經(jīng)濟理性人的上述缺陷，新制度經(jīng)濟學修改了古典經(jīng)濟學的理性人的假設，代之以有限理性的新假設。有限理性是由K 阿羅(Kenneth Joseph Arrow)引入的一個原理，認為人的行為是有意思的和理性的，但理性是有限的，而不是完全的。 按照有限理性的要求，所有復雜的協(xié)議與契約都不可避免地是不完全的。諾思認為人的有限理性包括兩個方面： 一是由于環(huán)境的復雜性，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一交易很少重復進行，所以人們面臨的是一個復雜的及不確定的世界，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全。二是人對環(huán)境的計算能力與認識能力是有限的。美國經(jīng)濟與心理學家赫伯特 西蒙(Herbert A.Simon)也對 理性經(jīng)濟人 提出了批判，進一步豐富與發(fā)展了有限理性的理論，并提出用有限理性取代經(jīng)濟理性(完全理性)的看法。 行為經(jīng)濟學與實驗經(jīng)濟學的一些證據(jù)與資料也揭示了有限理性的現(xiàn)實性。有限理性為我們提出了一個基本命題即：由于進行經(jīng)濟活動的人的理性是有限的，所以無法完全把握復雜的環(huán)境與經(jīng)濟活動的不確定性，因而產(chǎn)生了信息不全、契約不全等市場自身的缺陷。 這些缺陷現(xiàn)在被我們稱之為市場失靈的主要原因。 由于這些缺陷源自市場的復雜性與人認識能力的有限性間的矛盾，所以僅僅依靠市場自身是無法克服的。這種理性的有限性雖然主要由經(jīng)濟學家在經(jīng)濟活動中加以闡述，但作為一種思考社會現(xiàn)象的方法論，同樣適用于社會學、政治學以及法學的理論。也正是由于人類理性的有限性，需要法律作為一種共同的知識與規(guī)則指導人們的行動，以彌補和克服理性的不足。市場失靈的重要原因之一在于市場的時滯和不確定性，新制度經(jīng)濟學因此認為： 產(chǎn)權是一種社會工具，其重要性就在于它們能幫助個人形成他與其他人進行交易的合理預期。這些預期通過社會的法律、習俗和道德等到表達。 雖然法律在政治意義上通常被理解為是統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具，但從社會內(nèi)在的規(guī)律與關系角度分析，法律是彌補人們理性不足的一種有效措施，是人類理性對非理性的一種約束與矯正。雖然有限理性是法律產(chǎn)生與存在的一個邏輯起點，但這并不足以作為我們主張與維護經(jīng)濟法正當性與獨立性的邏輯起點，因為一切法律都是為了彌補人類的有限理性與矯正人類的非理性行動而存在的一種知識性規(guī)則。所以，經(jīng)濟法特有的邏輯起點不是有限理性，而應當是有限理性中的集體有限理性。在有限理性中，集體理性是值得關注的一個重要問題，事實上，現(xiàn)代經(jīng)濟學的確已經(jīng)開始關注個人理性與集體理性的矛盾與沖突。在社會選擇機制中，集體理性不是從個人到社會的不合理的移植，而是民主體制的一個重要屬性。 集體有限理性理論的一個預設性前提是人的集體性即社會性。正如卡多佐所說的那樣： 個體的人是社會結(jié)構(gòu)中的原子。原子不可能獨立存在。在自下而上的本能的召喚下，它與其他原子結(jié)合到一起。 按此理解，即使每個單獨的主體是理性的，但經(jīng)由公共或集體選擇后，可能導致集體的非理性。也就是說，相互影響甚至矛盾的個人理性可能導致集體的非理性。從利益追求的角度分析，也許每個人追求某一個或某一些利益目標是恰當?shù)?，但當眾多的個人追求的目標經(jīng)過沖突與整合而成為集體利益目標時，可能是非理性的一種行動。因此有人指出，經(jīng)濟運行現(xiàn)實一再向人們表明，個人或集團的利益最大化行為往往是其他人或集團的福利陷井。 在分析管理中的科層制時，美國學者米勒(Gary J. Miller)指出，團隊中的個人對自我利益的追求與群體效率之間存在某種張力，這一 社會兩難困境 是管理問題的核心。 盡管個人在理性地追求個人利益最大化時，集體或社會利益可能遭受損失，但這不是理性的個人所考慮和能夠解決的問題。 而且有的利益目標只能作為個人的目標才是正當與理性的，如果成為集體或眾人追求的目標，可能成為非理性的。哈耶克認為，在個人的行為中，并不是每一種常規(guī)性都一定會產(chǎn)生整體秩序。他以熱力定律為例類推出，在社會中，某種完全常規(guī)性的個人行為所可能導致的只是失序。 這實際上是對集體有限理性的另一種表達。在我們的現(xiàn)實生活中，就純粹的個人行為而言，壟斷、信息不全、外部效應等經(jīng)濟事實可能完全是理性的或是理性活動的結(jié)果，但當這些經(jīng)濟事實存在于市場中并成為市場缺陷時，都最終表現(xiàn)為集體的有限理性，而并非個人意義上的有限理性。例如，在證券交易市場中，即使每個投資都是完全理性的，但由于信息不全等原因，整個市場的投資行為與秩序可能表現(xiàn)為非理性的投機狀態(tài)。中國證券市場建立初期的很多問題都是以市場集體非理性行動而不是以投資者個人的非理性行為表現(xiàn)出來。另外，即使集體與個人都是理性的，按照博奕論的觀點，個人理性與集體理性之間也存在著明顯的沖突。 因此，在認識市場與社會的非理性現(xiàn)象時，除了分析個人的有限理性因素外，還必須重視集體有限理性的問題。從法律功能以及法律與經(jīng)濟活動的互動意義上講，不同的經(jīng)濟活動需要不同的法律進行規(guī)范，因此，經(jīng)濟活動的有限理性會導致法律兩種不同的反應。一種是在個人關系維度中，因有限理性所形成的非理性活動屬于個體性的活動，并因此構(gòu)成社會中的個體間的微觀社會關系，按照法律體系的結(jié)構(gòu)與功能，由民法與商法加以規(guī)范與處理。從這個意義上講，民法和商法等以個體主義方法論為理論基礎的法律彌補與矯正人的有限理性是通過約束個人的非理性行為完成的。但在超越了個體關系的維度與個體主義方法論時，當個人的有限理性導致集體非理性并產(chǎn)生非理性的集體行動時，民法與商法由于自身性質(zhì)與功能的局限，便顯得無能為力，因此，只能由以國家干預或政府管制為核心的經(jīng)濟法進行規(guī)范與解決。所以，集體理性是經(jīng)濟法所要解決的核心問題，也當然成為經(jīng)濟法的邏輯起點。這一邏輯起點在理論上通常被表述為經(jīng)濟法的社會公共性。所謂經(jīng)濟法的社會公共性，是指經(jīng)濟法作為法律規(guī)范體系中的一部分或一個群體，以追求利益分配的相對公平性為目標，以社會利益本位為原則，以市場經(jīng)濟的各種集團利益為調(diào)整對象，以指導和保證經(jīng)濟宏觀上的平穩(wěn)運行為功能?？梢哉f，經(jīng)濟法的一切制度與規(guī)范都是為了確保市場中集體理性為核心而設計和安排的。離開了集體有限理性的邏輯起點，經(jīng)濟法在理論上不再具有深刻的說服力。集體有限理性包括兩種基本形態(tài)：一是當理性的個體都從個人主義的角度出發(fā)進行理性的選擇時，可能導致集體選擇的非理性。關于這個問題，經(jīng)濟學中的公共選擇理性已經(jīng)對此有詳盡的研究與論證。實踐中的例證極為常見，如市場中的每個競爭者都按照個體的理性去競爭，但競爭的結(jié)果卻可能是惡性的，走向非理性。又如每個投資者都可能是理性的，但投資的結(jié)果卻可能是浪費或重復等集體非理性的結(jié)果，我國政府公共投資中存在的重復建設與投資現(xiàn)象就是很好的證明。二是當個人處于非理性選擇時，所形成的集體選擇通常是非理性的。例如，因為機構(gòu)投資者惡意操縱市場，從而可能導致眾多投資者對證券市場的非理性選擇，最后形成股市的崩潰。又如，因為某些生產(chǎn)者和銷售者生產(chǎn)與銷售偽劣產(chǎn)品，從而導致消費者對整個市場產(chǎn)品質(zhì)量的情緒化的懷疑。集體有限理性的進一步推論是：由于理性的人都追求利益最大化，所以，集體理性與非理性都是理性人選擇的結(jié)果，是市場個體、集體、國家與市場等各種行為主體博奕的結(jié)果。 市場與市場主體自身都沒有能力也不可能避免與克服這種集體的非理性現(xiàn)象，因此，需要市場外在的國家力量與強制性規(guī)則進行干預和引導，由此而產(chǎn)生的國家及政府干預經(jīng)濟的法律就是我們所說的經(jīng)濟法。因此，經(jīng)濟法是使市場中集體理性達到和諧并且避免集體非理性現(xiàn)象的必然產(chǎn)物，是對集體理性進行補充、指引與矯正的理性工具。如何化解個體理性與集體理性的沖突，是經(jīng)濟法彌補集體有限理性的另一個重要問題。在這個問題上，傳統(tǒng)經(jīng)濟學主張通過政府的干預避免因市場所導致的無序狀態(tài)。但現(xiàn)代經(jīng)濟學則認為，解決個人理性與集體理性之間沖突的途徑不是否認個人理性，而是應當設計相應的制度安排，在滿足個人理性的前提下達到集體理性。因此，制度經(jīng)濟學認為個人理性與集體理性的沖突是制度起源的重要原因。 不只經(jīng)濟學如此認為，現(xiàn)代法學理論同樣強了調(diào)類似的觀念，經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展則是這種理念付諸實踐的結(jié)果。如果說個人理性與集體理性的沖突是制度起源的重要原因，那么，這種理性的沖突無疑是經(jīng)濟法產(chǎn)生的最主要原因。在集體理性中，國家理性作為一種特殊的形態(tài)存在，即國家的行動包括干預經(jīng)濟的行動同樣是社會成員（市場主體）集體選擇的結(jié)果，同樣存在著非理性的情況與可能，因為國家干預的實施者－政府是一個公共性的機構(gòu)，其干預經(jīng)濟的行為同樣是公共決策活動。即使政府干預經(jīng)濟的某些行動不必經(jīng)過公共選擇性的決策，但其自身的活動也帶有集體的屬性，所以，集體有限理性包含了國家有限理性的推論。因此，集體理性作為經(jīng)濟法的邏輯起點必然包含著另一個重要的命題，即經(jīng)濟法是保持國家理性干預的規(guī)則。按此理解，國家及政府干預經(jīng)濟是在任何國家都存在的，所不同的僅僅是由于各國的社會結(jié)構(gòu)與社會條件的差別，干預理念、程度、范圍、方式、手段、程序、測重點等方面存在差別。由于集體理性的缺陷，任何國家的經(jīng)濟都需要國家及政府介入和施加適當?shù)挠绊憽＿@是經(jīng)濟法一個不可動搖的前提性命題。國家及政府干預的最終目標是為了克服集體非理性的現(xiàn)象，但國家及政府作為一種公共管理機構(gòu)和法律關系中的主體，其理性也是有限的，表現(xiàn)為：第一，國家及政府干預經(jīng)濟的活動經(jīng)過公共選擇后可能產(chǎn)生非理性的結(jié)果。例如，中國與其他多數(shù)國家一樣用市場準入制度保持金融市場的適度開放。在通常情況下，這種做法與制度是恰當且有效的，但在中國，這種制度卻導致了的不公平競爭。因為外資銀行被指定在大城市從事經(jīng)營活動，而中國的80%以上的金融資產(chǎn)集中在沿海大城市。外資銀行在這些城市從事經(jīng)營不但有利可圖，而且不必象國內(nèi)銀行一樣承擔在廣大落后地區(qū)進行經(jīng)營的負擔。由此，中國的金融市場準入制度原本是想通過限制外資銀行進入的領域保持與國內(nèi)銀行的公平競爭，但結(jié)果卻給予了外資銀行事實上的優(yōu)惠，反而擴大了內(nèi)外資銀行間的不平公平競爭。這是國家非理性行為的一個例證。第二，國家是一個虛擬的實體，國家干預的行動是由國家機構(gòu)（主要是政府）進行的，而國家機構(gòu)有其自身的利益，甚至可能少數(shù)人假借國家權力謀取私利，在此種情況下，國家干預活動本身可能是非理性的； 第三，在某些條件下，國家及政府也同樣可能會受到非理性或非科學的觀念與思潮的影響，從事非理性的干預活動。例如中國改革前推行的計劃經(jīng)濟體制，也是國家非理性的選擇的結(jié)果。第四，地方政府與中央政府在利益博弈中，理性的地方政府對經(jīng)濟的影響可能導致政府干預經(jīng)濟的非理性。2004年中央政府之所以實施宏觀調(diào)控政策與措施，就是為了消除因地方政府非理性促進投資行為而出現(xiàn)的經(jīng)濟過熱現(xiàn)象。其中，發(fā)生在江蘇的鐵本鋼鐵股份有限公司案，是一起典型的地方政府及地方有關部門失職違規(guī)，企業(yè)違法違規(guī)的案例。 該案揭示了這樣一個基本的規(guī)律，即地方政府從發(fā)展地方經(jīng)濟的角度講，其行為可能是理性的，但從全國經(jīng)濟的健康發(fā)展看，則是非理性的。這成為集體非理性的一個重要類型。由于上述國家非理性情況的存在，國家及政府的干預同樣也需要法律規(guī)則加以約束與指導，這就構(gòu)成了有些學者所提出的經(jīng)濟法干預國家及政府的命題。這種用來保證國家及政府正確決策與干預經(jīng)濟的法律，我們稱其為經(jīng)濟法。對于國家及政府干預有限理性的認識，經(jīng)濟學與管理學上也經(jīng)歷了理論上的轉(zhuǎn)變與發(fā)展。這一轉(zhuǎn)變通過監(jiān)管理論的變化體現(xiàn)得淋漓盡致。傳統(tǒng)的監(jiān)管理論以社會公共利益理論為基礎，認為監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管者是市場主體利益的忠實代表，追求公共利益的最大化。然而，公共利益理論所依賴的假設和前提本身有著明顯的缺陷：第一，公共利益理論強調(diào)監(jiān)管者的 利他 性質(zhì)，正如凱恩（Edward Kane）所形容的那樣，人們往往將監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管者看成社會公共利益的代言人，認為他們有著崇高的目標，而且能夠為公共利益犧牲個人的私利。 但是，從理論上講，監(jiān)管機構(gòu)作為一個理性的經(jīng)濟人，其利益目標必然是自身利益最大化，他們的自身利益既可能整合于社會公利之中，使其私利成為社會公利的一部分，也可能超越于社會公利，甚至與社會公利相背離。第二，公共利益理論強調(diào)監(jiān)管者利益的獨立性，即監(jiān)管者利益外生于監(jiān)管制度和監(jiān)管結(jié)構(gòu)，因此，監(jiān)管者的利益與監(jiān)管目標沒有任何沖突和矛盾，監(jiān)管者可以沒有顧慮地追求社會公利。獨立性的一個重要前提是監(jiān)管者的報酬和其福利與被監(jiān)管者利益沒有任何直接的關系，然而，在現(xiàn)實中，即使監(jiān)管費用由國家通過預算提供，仍然可以發(fā)現(xiàn)監(jiān)管者的利益仍不能完全擺脫與被監(jiān)管者的利害關系，因此，這種獨立性是非常有限的。 第三，按照公共利益理論的看法，監(jiān)管者可以無成本地運用監(jiān)管工具，并且沒有任何障礙地確定社會福利函數(shù)，使其最大化。事實上，監(jiān)管者在確定社會福利函數(shù)時常常陷入復雜的政治程序中，不得不在各種利益沖突中進行折衷與選擇，因此，監(jiān)管者運用監(jiān)管工具仍然是有成本的。 例如，即使監(jiān)管者在政治程序、社會輿論和學術觀點中選擇了監(jiān)管目標，但他們又將陷入如何構(gòu)造福利函數(shù)結(jié)構(gòu)的困難之中。由于上述缺陷，公共利益理論的只解釋了監(jiān)管的原因，但不能解釋監(jiān)管如何實現(xiàn)目標的途徑。于是，在公共利益理論之后，經(jīng)濟學又提出了私人利益理論。私利理論與公共利益理論的主要區(qū)別在于：第一，私人利益理論強調(diào)監(jiān)管者與被監(jiān)管者的利益沖突。雖然私人利益理論仍然認為監(jiān)管者是納稅人和所有市場參與者的代表或代理人，但監(jiān)管者并不是唯一地追求其代表者的利益，而是在其私利和社會公利之間尋找一個最佳的平衡點。由于私人利益與公共利益的區(qū)別，監(jiān)管中的利益沖突在所難免，這一利益沖突可能來自于監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間，也可能來自于監(jiān)管者與其授權人－納稅人和全體市場參與者之間。第二，私利理論強調(diào)監(jiān)管關系的各方存在著復雜的利益關聯(lián)性。從監(jiān)管者的行為特征來看，監(jiān)管者的行為決定于其自身的利益函數(shù)、社會福利函數(shù)和監(jiān)管成本這三者的組合。監(jiān)管者的私人利益既可能是獨立的，也可能是社會福利的一部分，考慮到監(jiān)管成本，監(jiān)管者的行為目標應當是在最小成本的基礎上最大限度地減少利益沖突。第三，私利理論不再將監(jiān)管者個人的品質(zhì)作為當然的前提，而是強調(diào)監(jiān)管者為了個人利益和部門利益，可能會損害公共利益，而這種侵害公共利益的行為在倫理上可能違反道德規(guī)范，但在經(jīng)濟上卻可能是合理的。私人利益理論是在對公共利益理論進行批判的基礎上產(chǎn)生的，20世紀60年代以后得到了迅速的發(fā)展，正如伯爾茲曼（S.Peltzman）所指出的那樣，盡管公共利益的觀點仍然占據(jù)監(jiān)管理論的主流地位，因為它賴以生存的基礎－福利經(jīng)濟學為人們提供了研究監(jiān)管者應該如何進行監(jiān)管的有效工具，但監(jiān)管者實際上做得如何，卻越來越引起人們的懷疑。 在私利理論的發(fā)展早期，人們對監(jiān)管者追求社會公共利益沒有多大的懷疑，只是在社會公共利益上植入監(jiān)管者的私人利益和部門利益，研究的前提仍然是如何在私人利益和公共利益之間尋找一個最佳的平衡點。隨著研究的深入，一些經(jīng)濟學家走得更遠，甚至認為監(jiān)管既不是為了其私利，也不是為了社會公利，而是為了被監(jiān)管者甚至某一小部分人的利益。這種觀點的典型代表是20世紀70年代發(fā)展起來的所謂 俘虜理論 (Capture Theory of Regulation)。俘虜理論認為，隨著時間的推移，監(jiān)管者越來越遷就部分被監(jiān)管者的利益，越來越忽視社會公共利益，最終成為一小部分被監(jiān)管者利益的代言人，成為少數(shù)人 合法地剝奪 多數(shù)人的制度、。 有的經(jīng)濟學家認為，監(jiān)管者本身就是利益集團的產(chǎn)物，而不是所有社會公眾的代表，利益集團為了逃避市場競爭和保護既得利益，要求政府提供監(jiān)管、。 有理由相信，監(jiān)管在限制壟斷方面已經(jīng)變得越來越無效率，監(jiān)管機構(gòu)常常被某些行業(yè)巨頭所俘虜，成為他們的總管家，監(jiān)管行為可能嚴重地損害合理的資源配置，導致行業(yè)和部門之間的投資以及其他要素的不合理配置。 、俘虜理論得到了實證研究的有力支持，斯蒂格列過對電力部門的研究，認為監(jiān)管對價格幾乎沒有什么影響，被監(jiān)管產(chǎn)業(yè)常常被允許獲取超額壟斷利潤。 在證券監(jiān)管領域，1975年以前，美國證券交易委員會（SEC）一直充當維持行業(yè)壟斷的制度安排者。雖然有無數(shù)的證據(jù)表明，美國當時的股票固定傭金制度不僅成為過高的壟斷收費，而且也排斥了市場競爭，美國司法部曾多次要求證券交易委員會改變這一制度，但證券交易委員會仍以種種理由為借口維持固定傭金制度。同樣，在中國的電力監(jiān)管、銀行監(jiān)管、證券監(jiān)管等領域，也存在類似的問題，如給予國有企業(yè)更優(yōu)惠的待遇，某種程度上維護國有企業(yè)的壟斷等，都可以視為俘虜理論在中的實證。因此，如何從制度上有效解決此類問題，將成為經(jīng)濟法研究的重要課題，也是我國經(jīng)濟法制改革與建設的重要問題。參考結(jié)論：1、邏輯起點是經(jīng)濟法知識體系區(qū)別于其他知識體系的重要標志，為了對經(jīng)濟法的價值規(guī)則與事實都獲得較為徹底的認識和解釋，必須探討其邏輯起點并在這一起點上討論相關的問題。2、理性人的假設實際上是關于人的行為理性假設，對于經(jīng)濟法的意義表現(xiàn)為三個方面：一是經(jīng)濟法的一切出發(fā)點是以理性人的認識、智力及注意等理性的能力為前提設計對經(jīng)濟干預的調(diào)整系統(tǒng)，從而給出了第一個命題，即經(jīng)濟法是為理性的人設計的并以理性的行為作為規(guī)范對象。 這一命題適用于一切法律制度的設計。二是理性人假設將經(jīng)濟視為理性人的活動及其過程，從而給出了第二個命題，即在經(jīng)濟活動中，主體自身有能力促進經(jīng)濟效率的提高，維持經(jīng)濟活動的基本秩序，但由于市場主體自利性的影響，其行為又可能損害整體的利益，因此，雖然市場自治是必要與可能的，但國家通過法律對市場進行干預也是必要的，而且國家干預與經(jīng)濟法都必須首先尊重與遵循市場自身的作用與要求。三是理性經(jīng)濟人的推理特色包含了工具理性即可計算性的要求， 因此，作為約束國家與政府經(jīng)濟活動的經(jīng)濟法也必須強調(diào)其自身的工具性與可計算的確切性，從而工具理性成為經(jīng)濟法理性中的基本范疇與特點。3、集體有限理性作為經(jīng)濟法的邏輯起點包含了兩個基本的命題：一是市場中集體理性是有限的，需要國家用經(jīng)濟法加以引導；二是國家及政府自身的理性同樣是有限的， 表現(xiàn)為政府是有限理性的市場主體，因此需要用經(jīng)濟法加以約束。美國馬理蘭大學經(jīng)濟學家錢穎一教授在其著作《市場與法治》一書中指出，市場經(jīng)濟法治的兩個作用之一就是約束政府，約束的是政府對經(jīng)濟的任意干預。 這兩個基本命題構(gòu)成了經(jīng)濟法存在的理論與現(xiàn)實的邏輯基礎和最基本的理由。4、這一邏輯起點將經(jīng)濟法學納入理性主義的框架，并采用理性主義的范式認識和解釋經(jīng)濟法律現(xiàn)象。二、法的形式理性與實質(zhì)理性問題：１、形式理性與實質(zhì)理性分別指什么？2、形式理性與實質(zhì)理性哪一個更重要？3、應當優(yōu)先服從形式理性，還是應當優(yōu)先服從實質(zhì)理性？案例：1、獻血案所反映的矛盾2、王連合改革案理論背景：在現(xiàn)代西方法治的歷史上，有一個壓倒一切并包容一切的問題，即法律的形式問題 。 事實上，現(xiàn)在已經(jīng)證明不可能將數(shù)學簡約為邏輯。但我們可以將這些問題放在一邊，只抓住法律推理的最簡單形式，因為除了少數(shù)例外，法律家唯一使用的就是這些簡單形式的法律推理。 法律制定和適用是以邏輯方式形成的形式合理性。 在最廣泛的意義上而言，形式僅僅意味著一種法律控制的特殊標記：追求具有普遍性、自治性、公共性和實在性的法律。隨著社會與科學的發(fā)展，自19世紀以來，理性主義作為一種價值觀念、思維方式和方法逐漸流行起來，形式理性成為理性的核心，認為人是其目的的理性最大化者，目的外生于決策過程，對現(xiàn)實手段的唯一要求就是它能夠使目的的實現(xiàn)達到最大化程度，因此，韋伯將理性化過程視為現(xiàn)代化過程的核心。如果早期的理性主要是作為價值與目的范疇而存在的話，那么，隨著理性化過程的推進，理性化的過程成為一個工具與形式理性逐步擴展直至壓倒價值理性并占據(jù)社會各個領域的主導地位的過程。作為這一過程的結(jié)果， 理性主義是指用理性的方法去解釋宇宙間的現(xiàn)象、用理性的方法去分析各種問題，和用理性的方法去管制個人和社會的生活的各種活動。 因此，馬克斯 韋伯進一步指出，西方現(xiàn)代社會的理性化過程實際上是形式理性化過程，理性實際上成為技術與程序的合理性。 霍克海默在《工具理性批判》中指出，在資本主義條件下，理性被局限于目的---手段的關系，從而蛻變?yōu)榧夹g理性，發(fā)展為一種社會統(tǒng)治形式。 法國巴黎大學教授米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂認為： 而在辯論的過程中，理性更多的是作為證明與對話的工具，其次才作為哲學的基礎。 從另外的角度分析，也有人將現(xiàn)代化的本質(zhì)歸結(jié)為制度的變革，并以意大利蒸汽機的發(fā)明和中國古代發(fā)明為例說明，僅有發(fā)明創(chuàng)造，如果沒有相應的制度安排，已有的發(fā)明創(chuàng)造無法走向構(gòu)成現(xiàn)代化核心與基礎的產(chǎn)業(yè)化。 制度安排與法律是不可分的，都主要屬于技術與程序安排的范疇。形式理性的擴張的后果之一是規(guī)則與價值的分離。在多數(shù)情況下，法的價值判斷與詞語技術是恰當?shù)亟Y(jié)合在一起的，這也正是法形式理性所追求的境界。然而，價值判斷與詞語技術結(jié)合則產(chǎn)生了規(guī)范，規(guī)范也就必然與價值自身發(fā)生了某種程度的分化。美國現(xiàn)實主義法學派的代表人物盧埃林在1929-1930年給哥倫比亞大學做法律學講座時指出： 我們發(fā)現(xiàn)，規(guī)則本身只是詞語的形式，是沒有價值的。 盧埃林的這一觀點明確指出了法律規(guī)則與價值的分離。按照哈貝馬斯根據(jù)交往行動理論所創(chuàng)立的法學理論， 規(guī)范與價值雖然都具有約束力，都是一個是否具有有效性的問題，但法律作為最正式與最形式化的規(guī)則，最先產(chǎn)生了規(guī)范、價值與事實的分化，然后是規(guī)范與價值的分化，最后是規(guī)范與原則的分化。規(guī)范與價值的區(qū)別在于，對于規(guī)范可以提出這樣的要求，即根據(jù)其義務的有效性而對其進行辯護，而價值是由屬于集體化個體的生活方式特定的價值類型所構(gòu)成的，因而不能提出這樣的要求。這些區(qū)別都屬于實踐領域，導致了它們在應用過程中的重要區(qū)別，即在特定場合的行動是基于規(guī)范還是基于價值，會導致不同的行為取向。首先，根據(jù)規(guī)范，我可以決定的是被命令做什么，而在價值判斷領域中，可以做的是被建議做什么；其次，運用規(guī)范與運用價值都希望選擇正確的行為，從規(guī)范的角度出發(fā)，一個行動之所以是正確的，是因為它對所有的人都同等地好，而在涉及我們的文化或生活形式的價值組合時，一個行動之所以是正確的，是因為它長遠與整體上對我們有好處。正是由于規(guī)范與價值的分離，雖然價值判斷是法的構(gòu)成要素之一，但法的規(guī)范形成后并不完全與價值判斷保持完全的一致。這就產(chǎn)生了法實質(zhì)目標的實現(xiàn)與否的問題。之所以提出這一問題，是因為法在實施中存在著價值目標不能完全實現(xiàn)的現(xiàn)象。對于這一問題，我們在后面將進一步討論。在規(guī)范與價值分化之后，規(guī)范與原則又出現(xiàn)了分化。為什么形式理性能夠成為理性的核心，根本原因有兩個：第一，形式理性是外延最大的理性，能包含邏輯上符合手段與目的一致性的所有行為，是其他理性的基礎。 第二，現(xiàn)代化被普遍地理解為是一種心理態(tài)度、價值觀和生活方式的改變過程，是代表一個歷史時代的文明形式，其基本線索是以科學與技術發(fā)展為核心的工業(yè)化過程。在這樣的理性化過程中，法律理性也演變?yōu)橐孕问嚼硇詾橹鞯睦硇?。為什么法的理性會主要演變?yōu)樾问嚼硇裕松鲜鲈蛲?，還取決于以下四點特殊原因：一是法律作為社會運行的一個保障系統(tǒng)，工具性與實用性是其最基本的要求，因此，即使啟蒙思想家也必然努力將人文主義精神轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的法律制度設計，將法律轉(zhuǎn)化為解決政治、經(jīng)濟與社會問題的可操作的技術；二是隨著社會分工與科學的發(fā)展， 現(xiàn)代社會在制度上完成了市俗社會與宗教的分離、政治社會與市場社會的分離，這些分離是靠復雜的制度設計與運行技術為保障的，因此，現(xiàn)代社會的制度在很大程度上是依賴技術與知識存在的，而不主要是依賴人們的價值而存在。與之相適應，社會分工必然在認識論與方法論上導致分析與實證主義和方法的流行， 從而為法律形式理性的擴張?zhí)峁┝朔椒ㄉ系闹С?。三是科學與技術的結(jié)合使理性機制化，理性機制化的結(jié)果是產(chǎn)生出科學的世界觀，并成為決定理性社會命運的力量?？茖W主義和實證主義認為專注于事實的現(xiàn)代自然科學方法是探求真理的唯一方法，尤其波普爾與庫恩之后，科學理論極大地適用于法律推理研究， 這就是說，把理性僅僅限定為工具理性的思想意味著理性不能處理目的和價值問題。 四是按照人們對社會整個演進過程的理解與詮釋，現(xiàn)代法律的特征主要是形式理性范疇內(nèi)的。 例如現(xiàn)代法律的自治性、普遍性、公開性、確定性、合理性與可訴性等特征，都屬于形式理性意義上的特征，因此，法的現(xiàn)代性雖然包括了價值的現(xiàn)代性與形式的現(xiàn)代性，但首先是形式理性的現(xiàn)代性，正像馬克斯 韋伯的所認為的那樣，法律的理性實際上成為技術與程序的合理性。法的公開性、自治性、普遍性、確定性、可訴性、權威性，以及專業(yè)化、科層制、官僚化都是形式理性的體現(xiàn)與反映，與之相對應，以價值為核心的實質(zhì)理性則退縮到極為次要的地位。所以，對現(xiàn)代法律的研究與思考，必須納入形式理性的范疇之中。形式理性最基本的意義是手段符合目的的需要，是指手段的合理性。手段是存在于技術與程序中，因此，形式理性便演變?yōu)榧夹g與程序的合理性，規(guī)則包括法律規(guī)則當然屬于技術與程序的范疇，因此，西方法治化過程實際上也正是形式理性化的過程。另一方面，形式理性本身作為一種方法論，也構(gòu)成理性主義的核心內(nèi)容。如前所述，科學與技術的發(fā)展進一步促進了形式理性的發(fā)達，因此，法律形式理性的第一個意義在于實現(xiàn)法律自身的精確性和實際可操作性，并將法律變成可以精密運行的機器。在此基礎上，人們通過法律的工具性實現(xiàn)對行動的精確計算與運作。這種精確性排除了價值判斷與道德觀念的不確定性，成為法產(chǎn)生與發(fā)展的必要條件。由于現(xiàn)代活動對科學技術的依賴是比較大的，法與科學技術的關系變得更為密切，法所受科學技術主義的影響越來越大，其科學技術性特征也越來越明顯。因此，法形式理性的首要意義也正在于其對人的活動精確的預期安排與可操作性。為什么形式理性能夠為人們的活動提供精確的預見與計算？因為法的形式理性具有以下內(nèi)在的屬性：第一，形式理性強調(diào)知識與技術，強調(diào)規(guī)則與程序，以邏輯性為其存在前提，因此，形式理性必然盡力排除價值判斷所固有的不確定性；第二，既然形式理性是科學與技術發(fā)展的產(chǎn)物，因此必然強調(diào)尊重科學與知識，也就必然強調(diào)尊重客觀事實與規(guī)律，樹立科學的世界觀，否定夸大主觀能動性；第三，法的形式理性在制度意義上要求國家與政府不折不扣地按照規(guī)則與程序管理社會事務，是避免國家和政府任意擴張其干預權并破壞社會秩序的有效工具；第四，形式理性作為一種觀察與分析問題的方法，為我們認識法的問題提供了必要的途徑。盡管有關法的研究方法是多樣的，但以規(guī)則和程序為中心的理性研究方法無疑是基本的研究方法之一。形式理性的強化是科學發(fā)展與科學主義昌盛的要求與結(jié)果，但現(xiàn)代社會出現(xiàn)了許多矛盾的對立。昂格爾認為： 事實與價值的對立，科學與道德的對立，以及描述性法則與規(guī)范性法則的對立，是社會理論傳統(tǒng)和自然科學成長中的主要論題。 形式理性與實質(zhì)理性的對立與矛盾是上述現(xiàn)代社會矛盾在法律中的反映，形式理性忠實于科學主義的理念，而實質(zhì)理性則更傾向于人文主義道德與倫理觀念的評價。科學也罷，道德與倫理也罷，都是現(xiàn)代社會不能忽視的精神力量。雖然當代人們對科學有著特別的信賴，但缺少了人文主義關懷畢竟不是法律的追求。 換言之，法律所追求的理性是以人文主義為基礎或與人文主義相融合的理性。此外，一般的法律形式分析受傳統(tǒng)思想和史學方法的影響，無法實現(xiàn)批判的要求，可以說是不完全的法律分析。 總之，形式理性僅僅是一個理性化的概念，當其不能回答法律是否正確解讀了事實時，便產(chǎn)生了價值評判的需要，便有了實質(zhì)理性或?qū)嵺`理性的新范式。實踐理性不強調(diào)對事實的描述，而是判別法律對事實反映及滿足的程度。法并不在于證明什么是正確的，而在于解釋與說服什么是正確與合理的，因此，法學研究的范式實際是一種主觀的價值的確認，沒有必然的客觀性。由此，我們所強調(diào)的法律符合客觀規(guī)律要求的原則并不是真正的命題，而是認識模式與方法問題。因此，以價值判斷為核心以及以人文主義為基礎的法實質(zhì)理性，與以技術為核心以及與科學主義為基礎的法形式理性是對立與統(tǒng)一的辯證關系，既存在矛盾，又相互依賴，是矛盾的兩個方面。這種辯證關系在實踐中表現(xiàn)為法的目標與規(guī)則的對立與統(tǒng)一。所以，在研究法的理性時，一方面，力求通過對形式理性的分析法的知識性與技術性，同時也應倡導一種人文主義的理念與思想，實現(xiàn)形式理性與實質(zhì)理性的統(tǒng)一。既然如此，必須看到法的形式理性的局限與不足，并從價值判斷與事實的角度分析法形式理性的問題。參考結(jié)論一：關于形式（程序與規(guī)范）理性１、形式理性是最符合邏輯與技術的，是確定與明確的，是知識性的，是一種技術，最具有工具理性的品質(zhì)，所以經(jīng)濟法必須重視形式理發(fā)。從某種意義上講，法律是一種形式化的規(guī)則。 這個多變的術語最有用的意義卻是從形式和實質(zhì)的對比中引伸出來的－形式指法律內(nèi)部的東西，實質(zhì)是指法律外部的世界，就像在形式正義和實質(zhì)正義的對比中所使用的哪樣。對于這些團體，非正式的正義代表了武斷和主觀的不穩(wěn)定性。２、經(jīng)濟法要作為實在法而存在，首先是形式理性，有人主張 程序是法律的中心 。 法律的形式理性集中表現(xiàn)為規(guī)范與程序，制定法是實現(xiàn)法治理性化最主要的形式，法典化是法律形式理性的最集中體現(xiàn)。 實質(zhì)正義是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是，形式正義與對待特權和權力的現(xiàn)行分配模式一致。 社會變得越來越規(guī)范化，且具有表面理性，即規(guī)則的制定與詮釋過程越來越依賴技術與系統(tǒng)知識。３、守法首先是遵守經(jīng)濟法的形式理性要求，服從形式理性必須尊重規(guī)則；休謨曾指出，我們應當關注整個法律系統(tǒng)的功能，而無須考慮它們的具體結(jié)果。４、形式理性是一種修養(yǎng)與傳統(tǒng)。中國經(jīng)濟法目前十分缺乏這種傳統(tǒng)與修養(yǎng)。形式理性缺乏的后果是對規(guī)則與知識的輕視。結(jié)論二：關于實質(zhì)（結(jié)果）理性１、經(jīng)濟法是一種評判標準，必然與正義、公平等價值觀念不可分割。這些價值目標是社會組織為了構(gòu)筑相對穩(wěn)定的市場秩序所認可的評價標準與基本準則，是市場成員包括國家通過對話與協(xié)商機制達成的，公開討論與民主決策是此種對話機制的重要內(nèi)容。有人將經(jīng)濟法界定為一種追求實質(zhì)正義的法律規(guī)范體系。２、守法要求理解與體會法中所包含的價值觀念，即所謂的法的精神；３、法律的最終力量與生命力來自實質(zhì)正義，即正義與公平的力量；結(jié)論三：關于二者的關系１、形式理性是法律自身的載體與存在方式，實質(zhì)理性是法的內(nèi)容，二者缺一不可，在多數(shù)情況下是一致的；２、由于經(jīng)濟事實與目標的不可預測性、實質(zhì)理性命題的可證偽性、實質(zhì)理性的不可操作性，在通常情況下，經(jīng)濟法的形式理性具有優(yōu)先性。韋伯曾說： 在所有這種情況下，由于形式正義必然具有抽象性，因此會損害實體正義的理想。 由于實質(zhì)理性的不確定性與難以把握性，容易成為不正當運用法律的借口，而形式是法律保持穩(wěn)定性與一致性的基本方式，一種一致的、可靠的法律能節(jié)約很大的社會成本。因此，在二者存在矛盾時，形式理性應當放在優(yōu)先的地位。但在一致和穩(wěn)定的同時，經(jīng)濟法還必須是靈活的，而靈活性由主要是由法律的實質(zhì)目標的張力維持的，因此形式與實質(zhì)的矛盾主要是法律制度穩(wěn)定性、一致性與靈活性之間不平衡的結(jié)果。形式理性不能排除實質(zhì)正義的重要性與正當?shù)匚唬荒芫芙^實質(zhì)正義的制約和需要，因此，目標與結(jié)果的制約對于法而言是重要的。雖然人們對目標與結(jié)果的理解和評價有時存在著很大的分歧，甚至不可能達成共識，但由于法治不僅強調(diào)適用明確的規(guī)則，而且允許并推崇對法律目的的理解，因此，目標始終是規(guī)則及規(guī)則實施的重要約束因素。大概正是基于這樣的理由，有學者認為，在更多的時候，對法學家而言，重要的不是邏輯思維，而是進行目的理性思維。 為了減少對規(guī)則的任意理解與解釋，對法的解釋常常離開規(guī)則而求助于目標。結(jié)果從事實的角度反過來成為約束我們理解與適用法律規(guī)則的因素，要求規(guī)則的適用必須能夠產(chǎn)生出一個能為公眾所接受的結(jié)果。在法的適用中，即使規(guī)則一直是關注的焦點，但根據(jù)目標與結(jié)果對規(guī)則、概念、原則甚至學說進行的解釋仍然大量存在，這些解釋所構(gòu)成的資料仍然是我們適用法律規(guī)則必不可少的參考。３、在特殊情況下，實質(zhì)理性也可以優(yōu)先，如中國的司法機構(gòu)送法下鄉(xiāng)。在某些情況下，僅靠經(jīng)規(guī)則與程序仍然不能有效地解決問題，需要用實質(zhì)理性對形式理性進行彌補與限制，實質(zhì)目標與結(jié)果也可以放在優(yōu)先的地位指導我們的行動，但實質(zhì)理性對形式理性的限制通常以例外情況而存在。之所以在某些情況下，法必須而且應當承認實質(zhì)理性優(yōu)先，根本原因在于形式理性依賴的是科學知識與技術，由于科學認識在特定的時間與情況下可能是有限的，因此手段與技術等形式仍然可能是非理性的。例如，教條主義、死摳條文等，都是形式非理性的表現(xiàn)。當形式規(guī)則與程序自身已經(jīng)走向非理性時，便需要依賴目的加以矯正，即將實質(zhì)理性放在優(yōu)先的地位考慮。但由于這些例外與形式理性優(yōu)先的一般要求相違背，因此必須具備兩個特殊限定：一是強調(diào)規(guī)則與程序優(yōu)先將導致明顯的不合理的后果，包括明顯不公平、低效率等后果。在這種情況下，堅持對規(guī)則的嚴格遵守必然直接否定法的目標或與法的目標相沖突，使整個法規(guī)則體系失去目標性與合理性。但僅憑這一點仍然不能作為目標與結(jié)果優(yōu)先的充分理由，因為這個理由極易成為超越法律規(guī)則的借口，也極容易成為某些人規(guī)避與曲解法律甚至違反法規(guī)則的借口。二是實質(zhì)理性優(yōu)先還必須具備第二個必要條件，即堅持目標與結(jié)果優(yōu)先的原則處理具體事務所產(chǎn)生的后果必須是合理的，并且是確定與可以預見的。這里的可以預見應當理解為邏輯上的必然性，而不是或然的。如前所述，實質(zhì)理性優(yōu)先即目標與結(jié)果優(yōu)先以例外的方式矯正了對形式理性優(yōu)先的過渡追求，彌補了形式理性優(yōu)先的不足與局限。但實質(zhì)理性優(yōu)先既然以例外情況存在，便不是普遍的，因此，如何界定實質(zhì)理性優(yōu)先的情形便成為法律適用中的一個重要問題。從理論與實踐相結(jié)合的立場出發(fā)，實質(zhì)理性優(yōu)先應當限定在以下情形中：一是法律的內(nèi)容而不是文字存某種程度的模糊；二是法律規(guī)則自身出現(xiàn)漏洞，即規(guī)則沒有做出明確的規(guī)定，在適用時無法從明確的規(guī)則中找出確定的答案；三是法律規(guī)則之間有沖突或在適用中存在兩種以上的選擇；四是僅僅按照規(guī)則行動，將出現(xiàn)所謂合理與合法的矛盾問題。在這些情況下，法律的形式理性則會不同程度地存在著失效的問題，因而需要通過目標與結(jié)果的分析和判斷，找出解決問題的答案。上述情況是目標與結(jié)果具有優(yōu)先性的條件，在這些情形之外是否還存在其他實質(zhì)理性應當優(yōu)先的情形，則應根據(jù)具體情況而定。４、昂格爾曾說，在一個強調(diào)公平和協(xié)作的時代之后，往往伴隨著一個注意重形式性的時代。三、經(jīng)濟法的規(guī)范性問題：1、經(jīng)濟法的規(guī)范性有什么特點？2、經(jīng)濟法規(guī)則的特點是什么？3、如何認識經(jīng)濟法規(guī)則的特點？案例：1、《中小企業(yè)促進法》的規(guī)范性分析理論背景：博登海默(Edgar Bodenheimer)認為： 要把有序關系引入私人與私人群體的交往中，并引入政府工作之中的法律企圖，若沒有規(guī)范就無法實現(xiàn)。 [ [美]E 博登海默：《法理學－法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第224頁。] 凱爾森認為： 法律規(guī)則，如果有效力的話，便是規(guī)范。更確切地說，它們是規(guī)定制裁的規(guī)范。 [ [奧]凱爾森：《法與國家的一般原理》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第32頁。] 亞當 斯密進一步指出： 任何國家，只要她不具有管理的規(guī)范性和公正性，她的人民就不會享有財產(chǎn)的安全，契約信譽得不到法律的支持， 她的商業(yè)和制造業(yè)要長期繁榮是不可能的。 [ 劉洪波：《誠信的制度基礎》，載《南方周末》，2002年4月4日。] 哈耶克也說過，自由制度原則上并不排斥那些調(diào)整經(jīng)濟活動的一般性法規(guī)，但制訂這些規(guī)定要采取一般規(guī)則的形式，具體說明每個從事某一活動的人所必須滿足的條件。[ [英]弗里德利希 馮 哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學出版社1998年版，第355頁。] 哈耶克這里所說的一般規(guī)則的形式也就是我們所說的法律的規(guī)范性。規(guī)范作為一種法律術語，最早來源于拉丁語的norma一詞，指規(guī)則、標準或尺度。從概念與法律程序相關的意義上講，規(guī)范包含了一種允許、命令、禁止或調(diào)整人們行為與行動的概括性聲明或指令。在通常意義上，規(guī)范并不包含用于個別的特定情形所需要的具體而特別的處理方法。[ [美]E 博登海默《法理學－法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第224－225頁。] 在規(guī)范的這樣一個語境內(nèi)和參考框架下，我們在此可以將經(jīng)濟法的規(guī)范性歸納為以下兩個基本要素：一是普遍性與統(tǒng)一性；二是確定性。在談到法律的普遍性時，昂格爾指出，一種法律秩序之所以區(qū)別于政治秩序和行政，是因為它服從于立法的普遍性目標和判決的一致性目標。昂格爾特別強調(diào)，在官僚法中，普遍性是權宜之計，而在法律制度的結(jié)構(gòu)中，普遍性卻獲得了特殊的重要性，因為正是法律的普遍性確立了公民在形式上的平等，從而保護他們免受政府的任意侵害。為了保證法律的普遍性，行政權與立法權分離。為了保證法律的統(tǒng)一性，行政權與審判權分離。這兩個分離成了法治理想的核心。[ [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版，第47頁。] 哈耶克認為，一般的、抽象的與普遍的準則是保證市場自由的基本條件之一。[ 哈耶克認為，就人們對他人的行動而言，自由僅僅意味著人們的行動只受一般規(guī)則的約束。自由意味著并只能意味著，我們可以做什么并不取決于任何一個人或任何一個當局的認可，而惟獨受到對所有人皆一視同仁的普通規(guī)則的制約。參見[英]弗里德利希 馮 哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學出版社1998年版，第220頁。] 分析實證法學派的代表人物哈特認為，法律的普遍性意味著它是一種普遍性的行為模式以及適用于一個普遍的角色群，并指出： 法律的控制雖然不完全是，卻主要是通過這種雙重意義上的普遍性指導實現(xiàn)的。 接著，哈特進一步指出： 在所有情況下，一個法律的適用范圍問題，都是借助于普遍認識來解釋一個特定法律。 [ [英]H 哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第22－23頁。]雖然馬克斯 韋伯不認為規(guī)范性規(guī)則是一致行動的重要因素，但他同時也承認共同行動的指導性是任何團體不可缺少的結(jié)構(gòu)性要素，而且規(guī)范性規(guī)則是一致行動的重要因素。[ [德]馬克斯 韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第227頁。] 波斯納認為： 規(guī)則的普遍性通過將不那么易受傷害的人們放在與那些易受傷害的人們同等的位置上而保護了那些易受傷害的人們。這是法律同等保護的根本含義－信奉規(guī)則在范圍上的普遍性和在運用上的公平，這是法律有利于社會中的弱者和孤獨成員的特性，是獨立于專門為了這些人的利益而制定的其他原則的。 [ [美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第401頁。]具體講，普遍性包括了三個基本層次的訴求：第一，在多數(shù)情況下，經(jīng)濟法是一種抽象與概括的規(guī)定，其適用的對象主要是一般人而不是特定的個人；第二，在一個期間內(nèi)可以反復適用；第三，意味著同樣的情形應受同樣的待遇。經(jīng)濟規(guī)范的普遍性于實在法中雖然具有形式上的重要意義與作用，但并不僅僅限于反映法律形式理性的要求，而且還會反映經(jīng)濟法的實質(zhì)性功能與個性，即排除私人與國家專制地或不正當?shù)匦惺箼嗔Φ目赡苄?。?guī)范的一致性是普遍性的堤進一步體現(xiàn)，指邏輯上即概念、推理上的一致性。也就是說，在每一個經(jīng)濟法案件中，都是能夠也實際上應當是通過預設的邏輯方法從抽象的經(jīng)濟法命題中推演出具體決定或裁決，而且同樣的案件適用同樣的規(guī)范并得出同樣的裁決。例如，美國聯(lián)邦法院在微軟壟斷案的裁決中，從美國反壟斷法規(guī)定的壟斷的定義、壟斷法適用的條件、壟斷的法律后果等法律命題中推導出對微軟公司的處理結(jié)論。因此，相同的法律規(guī)定及相同的法律推理模式可以保證經(jīng)濟法規(guī)范適用的統(tǒng)一性。經(jīng)濟法的統(tǒng)一性除了包括規(guī)則意義上的統(tǒng)一性之外，還包括價值上的統(tǒng)一性與事實上的統(tǒng)一性。價值上的統(tǒng)一性指經(jīng)濟法規(guī)范及其理解與適用經(jīng)濟法規(guī)范的活動在不同的時間與情況下都應當堅持同樣的價值目標。因此，在政治法的理解與適用中，不能經(jīng)常轉(zhuǎn)換價值目標。即使由于時勢的變化需要強調(diào)不同的價值目標，也應當遵從規(guī)范性的基本要求，采取謹慎的態(tài)度。這是認真與負責的法治態(tài)度與立場，應該不折不扣地堅持。與前兩種統(tǒng)一的含義相對應，事實意義上的統(tǒng)一性指相同的經(jīng)濟事實由同樣的機構(gòu)適用相同的規(guī)范，并達到相同的結(jié)果與目標。所謂法律的確定性，大體一致的看法是：已經(jīng)存在的法律規(guī)則作為法律推理的大前提，可以為處理具體案件提供肯定與唯一的答案。關于如何理解法律的確定性及確定性程度的問題，一直是法學領域爭論不休的問題。法律形式主義者認為，法律規(guī)范具有確定的內(nèi)容，可以說， 法律是一個包羅萬有、完整無缺的規(guī)則體系，每項規(guī)則便是一個一般性的命題。只需邏輯上的演繹，把它適用到個別案件之中，便能得出正確的判決 。[ 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載梁治平：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第11頁。] 德國的概念法學派將法律形式主義推向了登峰造極的地步。顯然，形式主義的觀點帶有法律浪漫主義的色彩，某種程度上走向了法律到時候主義，因而受到許多法學家的批判。后來的實用主義法學(又稱現(xiàn)實主義法學)派與批判法學派都否定與批判了法律的確定性，[ 實用主義法學與批判法學形成并盛行于美國，其代表人物如盧埃林、弗蘭克、肯尼迪、波斯納等都是當代很有影響的法學家。] 形成了被當代分析法學大師哈特稱之為規(guī)則懷疑主義的理論。在實用主義法學的代表人物中，波斯納認為，對于法律而言，正當性的限度是其推理的部分可接受性，而不是追尋邏輯的精確和道義的真理。它僅僅意味著對話者在特定語境下通過交流場所獲得的共識。[ 劉星：《法律是什么－二十世紀英美法理學批判閱讀》，旅游出版社1997年版，第290－292頁。] 在規(guī)范確定論與非確定論之間，西方20世紀最有影響的新分析法學派的代表人物哈特則采取了一種折衷的立場，認為以語言文字方式表達出來的法律如文字本身一樣具有確定的含意，但這種確定性僅在特定的條件下才是一個正確的命題。在此前提下，哈特區(qū)分了法律語言的核心部分與邊緣部分。在語言的核心部分，法律的概念、命題與規(guī)范都是確定的，而在邊緣部分，法律的概念、命題與規(guī)范都可能是不確定的。[ [英]H 哈特：《法律的概念》，張文顯待譯，中國大百科全書出版社1996年版。]在三種關于法律確定性的論辯中，形式主義與規(guī)則懷疑主義都走得有點過頭，失去了觀察與分析社會現(xiàn)象應有的辯證思想與立場。不論什么樣的法律，既不可能是絕對地確定，也不可能是完全不確定。認為法律是確定的，在具備以下兩個條件時為真命題：一是在某些給定的前提下；二是在某種限度內(nèi)。在上述給出的兩個前提下理解法律的確定性和克服法律的不確定性有著極為現(xiàn)實的意義。脫離了這兩個條件討論法律的確定性是沒有意義的。我們所要討論的經(jīng)濟法的確定性與不確定性問題，都是在這兩個條件下的思維與表述。參考結(jié)論：1、經(jīng)濟法的規(guī)范性卻表現(xiàn)出明顯的弱化特征。所謂規(guī)范性的弱化，是指經(jīng)濟法與刑法、民法等一些傳統(tǒng)部門法相比較，其普遍性與確定性偏弱，集中表現(xiàn)為三個方面：第一，經(jīng)濟法雖然也包括了諸如《反壟斷法》、《反競爭法》等重要法律文件，但始終難以形成體系嚴密的法典，而且大量的規(guī)范屬于行政法規(guī)和規(guī)章，統(tǒng)一性相對弱化；第二，如前所述，經(jīng)濟法規(guī)則大多屬于標準性規(guī)則，在很多情況下無法給出確定的答案，而帶有原則性與政策性。原則與政策雖然也具有規(guī)范的特征，但其規(guī)范性明顯不如典型的法律規(guī)范。因此，有人認為經(jīng)濟法是政策性法。第三，經(jīng)濟法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)相對比較分散。上述對經(jīng)濟法規(guī)范性弱化的分析與表述僅僅是形式上的表現(xiàn)，在實踐中，經(jīng)濟法規(guī)范性的弱化主要通過大量的經(jīng)濟法案件表現(xiàn)出來。例如，美國反壟斷法產(chǎn)生以后，為了保證其能夠靈活地適用于經(jīng)濟法發(fā)展的需要，美國最高法院1911年宣布了所謂的 合理原則 ，強調(diào)只有不合理的壟斷才屬于非法。合理原則的理解與適用很大程度上依賴于法官的價值判斷與主觀認識，具有很大的彈性與不確定性，因此，該原則實際上授予了美國法院很大的自由裁量權，從而降低了反壟斷法規(guī)范的確定性。美國301條款作為平衡貿(mào)易關系的工具，在運用中具有更大的彈性與不確定性。經(jīng)濟法的規(guī)范性相對弱化的原因大致有以下幾種：一是經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關系具有復雜性與多重性；二是經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關系具有較強的變動性；三是經(jīng)濟法立法水平本身的局限，包括立法技術的不成熟，立法人員沒有恰當?shù)貙⑾嚓P的經(jīng)濟知識與法律原理結(jié)合起來，以及立法體制的制約等因素。從具體的角度分析，可以從以下方面分析經(jīng)濟法規(guī)范性弱化的原因： 第一，價值判斷的不確定性；第二，經(jīng)濟法追求公共福利與經(jīng)濟宏觀性目標[ 關于經(jīng)濟法的這一價值目標，有學者將其表述為 社會經(jīng)濟福利價值 。參見魯籬、蘇明：《經(jīng)濟法價值新論》，載《西南民族學院學報》(哲學社會科學版)，2001(3)。]，降低了其規(guī)范性；第三，國家干預經(jīng)濟行動的實務性決定了經(jīng)濟法必然存在著許多的例外，這些例外實際上是經(jīng)濟活動中被分散了的權力，即從規(guī)范制定者轉(zhuǎn)移給接受和執(zhí)行者的各種權力；第四，經(jīng)濟法邏輯結(jié)構(gòu)的分散性來自經(jīng)濟法技術性的需求。經(jīng)濟法的技術性包括了兩個層次：一是許多經(jīng)濟法規(guī)范不是直接確定某種具體交易中的權利與義務關系，而是確立某種經(jīng)濟活動的方式、程序與步驟等技術性操作過程。如關于公司股份發(fā)行程序、上市的核準程序、公司的信息披露程序的規(guī)范，都屬于此種情況。不同的行動需要不同的方式、程序等不同的技術保證，也就是說，經(jīng)濟活動中的技術需求有著多樣性的差別，因此，確定這些技術操作過程的規(guī)范在形式上必然表現(xiàn)得較為靈活與分散。第五，經(jīng)濟法淵源的多層次性弱化了經(jīng)濟法體系的完整性與統(tǒng)一性。2、雖然規(guī)范性是法律規(guī)范最基本的形式特征，但規(guī)范性的強弱程度的變化在一定程度內(nèi)并不影響法律規(guī)范的實際功能，反而可能會有助于某一特定法律規(guī)范群體在特定的環(huán)境內(nèi)更好地發(fā)揮作用，經(jīng)濟法則是典型的例證。具體講，經(jīng)濟法規(guī)范性的弱化是由其自身的特征所決定的，有利于功能的更好地發(fā)揮與目標更好的實現(xiàn)。也可以說，對于經(jīng)濟法這種以彌補市場缺陷和實現(xiàn)社會利益公平為目標的法律群體，由于市場的多變性及社會利益的相對模糊性，其規(guī)范性不可能達到傳統(tǒng)法律部門那樣高的程度，盡管我們一直試圖提高其規(guī)范化的程度。另一方面，法律的規(guī)范性與其結(jié)構(gòu)和功能是聯(lián)系在一起的，不同法律規(guī)范群體的結(jié)構(gòu)與功能存在著差別，因而不同法律群體的規(guī)范性存在著強弱程度的差別，因此，在分析各種規(guī)范群體的規(guī)范性時，既不能按照傳統(tǒng)法律部門的標準認識，也不應該按照同樣的標準對待他們，而是應當重視他們的差別性，并以此作為分析不同法律規(guī)范群體規(guī)范性的出發(fā)點。3、經(jīng)濟法規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)有一明顯的特點，即責任部分通常表現(xiàn)在其他法律文件中，甚至是其他法律部門的文件中，因而導致其他法律部門的學者對經(jīng)濟法的獨立產(chǎn)生懷疑。4、經(jīng)濟法的責任部分之所以表現(xiàn)在其他法律文件中，主要原因有：第一，經(jīng)濟法責任制度是法律責任重合的結(jié)果。第二，經(jīng)濟法責任制度是法律責任制度整體性的要求。有人從法律全球化的視角觀察，甚至認為法律制度間的競爭將清除諸如民法與刑法之間的區(qū)分這樣一些毫無用處的概念。[ [法]米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂：《世界法的三個挑戰(zhàn)》，羅結(jié)珍等譯，法律出版社2001年版，第17頁。]第三，必須超越法律文件的局限，從規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)原理認識經(jīng)濟法的責任，責任部分共享已經(jīng)成為法律規(guī)則發(fā)展的一個基本趨勢。經(jīng)濟法的責任是經(jīng)濟法規(guī)則的一個必要組成部分，有一個經(jīng)濟法規(guī)則，就應當有違反經(jīng)濟法規(guī)則的相應責任。在制定法中，規(guī)則是通過法律文件與條文表述出來的。為了表述與理解的需要，一個規(guī)則的三個部分可以在不同的法律條文與文件中表述出來，但不必一一對應。如憲法文件中沒有任何關于責任的規(guī)定，但不能因此認為憲法是沒有責任制度的，憲法是不獨立的。因此，如同憲法一樣，經(jīng)濟法規(guī)則借用其他法律規(guī)則的責任是出于立法技術的需要。5、除經(jīng)濟法與其他法共享某些責任外，經(jīng)濟法已經(jīng)形成了兩種自己特有的責任類型：一種是結(jié)構(gòu)調(diào)控；二是行為禁止。前者最典型的例證是反壟斷法。在美國歷史上有名的貝爾電訊公司案與微軟公司案，法院認定他們構(gòu)成壟斷并違反了反壟斷法，裁決其將公司分拆。分拆作為經(jīng)濟法的責任，與傳統(tǒng)的法律責任確有很大的差別。從責任自身看，這種責任并沒有使責任主體減少任何財產(chǎn)或權利，而僅僅是將公司分立為不同的公司，通過改變公司的組織結(jié)構(gòu)以消除其壟斷的條件，從而改變市場結(jié)構(gòu)與競爭秩序。企業(yè)結(jié)構(gòu)的變化是經(jīng)濟活動的需要，分拆在上述兩案中作為一種責任形態(tài)與類型，是為了保持恰當?shù)母偁幹刃蚨蓢覐娭屏嵤┑?。由于這種責任類型只能存在于經(jīng)濟法所調(diào)整的社會結(jié)構(gòu)與關系中，并只能作為影響宏觀競爭秩序的手段，因而成為國家及政府影響經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟競爭秩序的有效手段，形成了經(jīng)濟法所獨有的責任形態(tài)。就后一種責任而言，常見的有市場準入資格的取消，對某種行為的禁止等。此種經(jīng)濟法責任形式在某些情況下由行政機構(gòu)實施，而在另外一些情況下則由司法機構(gòu)實施。例如，在天歌公司能否召開臨時股東大會訴訟案中，湖北省荊州市中級人民法院裁決公司不得召開臨時股東大會，確定了行為禁止的責任。這些責任既不是民事的責任，也不是行政責任，構(gòu)成經(jīng)濟法所特有的責任。由上述可見，經(jīng)濟法的責任包括了共享責任與獨有責任兩種類型。為了完善經(jīng)濟法的責任制度，可以考慮兩個基本措施：一是盡可能地創(chuàng)新經(jīng)濟法的獨有責任，并使其細化。根據(jù)我個人的理解，這將成為經(jīng)濟法責任制度發(fā)展與完善的基本方向，也是經(jīng)濟法成長的一個新的突破口。二是盡可能地在經(jīng)濟法文件中處理好共享責任與經(jīng)濟法規(guī)則模式部分的邏輯結(jié)合，使經(jīng)濟法規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)更趨科學與合理。5、由于經(jīng)濟法規(guī)則的上述特點，許多經(jīng)濟規(guī)則屬于標準性規(guī)則，而非規(guī)范性規(guī)則。四、經(jīng)濟法的基本范疇問題：1、經(jīng)濟法是否有自己概念上的邏輯起點？2、經(jīng)濟法自身所特有的范疇有哪些？3、如何理解構(gòu)成經(jīng)濟法命題的基本范疇？案例：1、房價調(diào)控案理論背景：一、初始范疇范疇是認識、理解與論證的工具。像構(gòu)筑其他科學范疇體系一樣，在確立經(jīng)濟法的范疇體系時應當堅持兩個基本原則：一是邏輯與歷史一致的原則，即范疇體系的邏輯結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實基礎相一致；二是從抽象到具體的,原則，即先確定抽象范疇，再確定具體范疇。這兩個原則決定了經(jīng)濟法的初始范疇[ 范疇是一種概念，但研究范疇并不等于就是研究概念，而是研究其所反映的社會關系與規(guī)律。在這個意義上，范疇是認知法律現(xiàn)象之網(wǎng)的路徑。]必須具備以下屬性：第一，因為處于邏輯的起點上，抽象性和概括最強，規(guī)定性最小；第二，是經(jīng)濟法中最普通和最平常的現(xiàn)象；第三，是其他范疇建立的基點，即其他范疇都直接或間接地由其引導或派生出來。在經(jīng)濟法的諸范疇中，具有上述三個屬性的只有經(jīng)濟權利這一概念。經(jīng)濟權利相對于其他傳統(tǒng)的法律概念而言是一個新概念。從古至今，智慧的人們創(chuàng)設了眾多的法學范疇，但在傳統(tǒng)的法律范疇中很難發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟權利這一概念?，F(xiàn)在人們已經(jīng)在法學及其他學科領域中使用他。[ 美國新制度經(jīng)濟學派的學者巴里 R 溫格斯特在其論文《有限政府的政治基礎：17-18世紀英格蘭的議會與君主債務》中將經(jīng)濟權利與政治權利和個人權利并列為需要政府保護的權利。參見[美] 巴里 R 溫格斯特：《有限政府的政治基礎：17-18世紀英格蘭的議會與君主債務》，載[美]約翰 N 德勒巴克、約翰 V C 奈編：《新制度經(jīng)濟學前沿》，張宇燕等譯，經(jīng)濟科學出版社2003年版，第253頁。] 早在1944年，美國羅斯福總統(tǒng)簽發(fā)了《經(jīng)濟權利法令》。在國際社會的法律文本中，經(jīng)濟權利、社會權利及文化權利作為不完全相同的具體權利，已經(jīng)被納入到《非洲人權憲章》、《阿拉伯人權憲章》和《美洲人權公約》。[ 《阿拉伯人權憲章》迄今尚未得到批準，操作性較弱，《美洲人權公約》尚未獲得美國的批準。] 1985年聯(lián)合國通過的有關發(fā)展的宣言明確將經(jīng)濟權利納入到人權中。這些法律世界中已經(jīng)發(fā)生的事實無疑向我們顯示，隨著經(jīng)濟關系在社會關系結(jié)構(gòu)中的地位不斷提升，經(jīng)濟權利不僅在國際社會的法律文本中已經(jīng)取得了法律范疇的地位，而且代表著新時期法律范疇的創(chuàng)新與發(fā)展。在當代社會結(jié)構(gòu)中，要想撇開經(jīng)濟權利談經(jīng)濟關系，已經(jīng)變得不可能了。因此，經(jīng)濟權利成為經(jīng)濟法的初始范疇是社會與經(jīng)濟發(fā)展的客觀必然規(guī)律，法學所做的只不過是把這一規(guī)律表述出來并加以解釋而已。盡管經(jīng)濟權利這一詞語已經(jīng)獲得了國際社會的正式認可，但由于我們對經(jīng)濟權利這一概念缺乏嚴密的邏輯上的界定，其內(nèi)涵與外延都顯得比較模糊。正是由于這個原因，當我們將經(jīng)濟權利作為經(jīng)濟法的初始范疇時，很多人可能會持反對意見。實際上，經(jīng)濟權利作為法律上的概念應當有其明確的定義。那么，究競?cè)绾卫斫饨?jīng)濟權利呢？法學家們在不同的角度定義了經(jīng)濟權利并在不同的意義上使用他，[ 俞可平：《社群主義》，中國社會科學出版社1998年版，第80頁。又見許明月：《經(jīng)濟法學論點要覽》，法律出版社2000年版，第525－530頁。] 但目前有關經(jīng)濟權利的的定義普遍存在兩個明顯的缺陷：一是將經(jīng)濟管理權與經(jīng)濟職權納入經(jīng)濟權利的范疇，[ 許明月：《經(jīng)濟法學論點要覽》，法律出版社2000年版，第525－530頁。] 混淆了權利與權力兩個范疇的區(qū)別；二是將財產(chǎn)所有權納入經(jīng)濟權利的范疇，[ 許明月：《經(jīng)濟法學論點要覽》，法律出版社2000年版，第525－530頁。] 混淆了經(jīng)濟權利與民事權利的區(qū)別，因為財產(chǎn)所有權是民法物權中最主要的范疇。從內(nèi)涵上分析，經(jīng)濟權利是法律主體通過參與社會經(jīng)濟活動尤其市場經(jīng)濟活動獲得經(jīng)濟利益的資格，既不同于民事權利，也不同于行政權力，更不是二者的簡單混合。其外延應當界定為以下五部分：(1)取得經(jīng)濟主體資格的權利，即成為合法的經(jīng)濟主體的權利；(2)以主體身份參與社會經(jīng)濟活動的權利；(3)在經(jīng)濟活動中公平競爭的權利；(4)自由從事社會經(jīng)濟活動的權利；(5)獲得經(jīng)濟利益合理分配的權利。隨著經(jīng)濟類型的更替，在市場經(jīng)濟形成之后，經(jīng)濟活動不再主要是日常生活性的活動，而成為脫離于日常生活的專門性及社會化程度很高的活動，因此經(jīng)濟權利表現(xiàn)為：(1)市場準入的權利；(2)參與市場活動的權利；(3)獲得資源與機會及公平競爭的權利；(4)公平競爭的權利；(5)公平獲得市場利益的權利。這些權利將成為經(jīng)濟法的具體范疇。經(jīng)濟權利成為經(jīng)濟法的初始范疇是由其自身的特殊性決定的。首先，經(jīng)濟權利是經(jīng)濟法規(guī)定的人與人之間的社會關系，是一種保護個人正當利益的制度安排，是人權的一部分，[ [法]米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂認為經(jīng)濟權利與社會權利都是人權的一部分，因此，人權變得可以與經(jīng)濟相抗衡。 [法]米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂：《世界法的三個挑戰(zhàn) 中文版序言》，羅結(jié)珍等譯，法律出版社2001年版，第36頁。] 因此存在于一切經(jīng)濟法律規(guī)范中；其次，經(jīng)濟法律規(guī)范的核心是行為模式，行為模式是通過權利安排形成的，所以經(jīng)濟權利是經(jīng)濟法律規(guī)范的核心；第三，行為存在于社會關系中，權利是社會關系的主導方面，所以經(jīng)濟權利是經(jīng)濟法律行為的連結(jié)點；第四，權利中的平等、自由一直是法律的主要價值目標，因此經(jīng)濟權利最直接地反映了經(jīng)濟法的價值屬性與取向；第五，法律現(xiàn)象中的諸矛盾都是利益矛盾的反映，經(jīng)濟法律現(xiàn)象中出現(xiàn)的各種矛盾都是以經(jīng)濟權利的沖突為始點，以經(jīng)濟權利的調(diào)和為終結(jié)。所以經(jīng)濟權利蘊含了經(jīng)濟法律現(xiàn)象發(fā)展的一切矛盾的萌芽。第六，經(jīng)濟權利自身的群體性特征決定了不能為傳統(tǒng)的法律部門所吸納，故只能成為新生法律部門－經(jīng)濟法的初始范疇。除了上述理由之外，我們還會發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)濟法領域甚至法律領域之外，權利一直是近代政治哲學的核心范疇之一，洛克、霍布斯、盧梭、孟德斯鳩、穆勒、康德、密爾等西方政治思想史上的代表人物，都把個人權利作為其全部政治哲學的出發(fā)點。以羅爾斯為代表的新自由主義者更是把個人權利作為其政治學說的唯一基礎。[ 俞可平：《社群主義》，中國社會科學出版社1998年版，第79頁。] 由此可見，將權利作為政治哲學的初始范疇是許多著名思想家的普遍做法。從方法論上分析，將經(jīng)濟權利作為經(jīng)濟法的初始范疇在方法論上與前人的經(jīng)典方法是一致的。眾所周知，黑格爾、馬克思、列寧都曾對范疇的問題進行過探討，但他們的研究是有差別的。[ 嚴 強：《政治理論范疇體系》，載《江海學刊》，2000（4）。] 黑格爾與列寧探討的是哲學體系的邏輯上的起始范疇，而馬克思所研究的《資本論》的邏輯上的起點不是哲學體系上的起點，而是資本主義社會制度運動的歷史與邏輯起點。馬克思沒有將 社會 與 人 這樣的概念作為資本主義運動的邏輯起點，而是將商品作為資本主義運動的邏輯起點，因為商品在資本主義社會中是最平常、最普遍的的存在物，同時商品包含了資本主義一切的胚胎。馬克思在確定資本主義制度運動的初始范疇時采用了從抽象到具體的研究方法。我們將經(jīng)濟權利作為經(jīng)濟法的起點也正是遵循了馬克思的這一研究方法。在法學研究中，有人將權利與義務并列作為法學范疇體系的邏輯起點。[ 張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第17－18頁。] 但不能將經(jīng)濟權利與經(jīng)濟義務并列作為經(jīng)濟法的初始范疇，因為初始范疇作為范疇體系的邏輯起點只能有一個，而不能有兩個或兩個以上。從法律關系的角度分析，雖然權利與義務是緊密相連的兩個方面，但二者畢竟是兩個不同的概念。另一方面，權利與義務在地位上有主次之分，即權利是矛盾的主要方面，處于主導地位，而義務則是矛盾的次要方面，處于次要地位。[ 有人認為：沒有義務就不可能有權利，獲得和擁有權利的先決條件是承擔義務與責任的能力和愿望。參見[美]J.范伯格：《自由、權利和社會正義》，王守昌等譯，貴州人民出版社1998年版。但應當注意，這種觀點是道德關系上的權利和義務學說，與法律上的權利和義務關系的理解是不一致的。] 所以經(jīng)濟義務不能與經(jīng)濟權利并列作為經(jīng)濟法的初始范疇。經(jīng)濟法律關系能否作為經(jīng)濟法的初始范疇呢？也不能，從表面上看經(jīng)濟法律關系似乎比權利更為抽象，但實際上經(jīng)濟法律關系是經(jīng)濟權利與義務的具體化，是比權利更具體的概念，即把經(jīng)濟權利具體化為經(jīng)濟法律關系。不管經(jīng)濟法律關系這一范疇是否存在，權利作為一種社會關系都事實上存在于人與人之間。相反，如果沒有權利，法律關系就不可能存在。因此，經(jīng)濟法律關系不是經(jīng)濟法范疇體系的邏輯起點，不能作經(jīng)濟法的初始范疇。即使經(jīng)濟法律關系是比經(jīng)濟權利更為抽象的概念，但因為其不能直接反映經(jīng)濟法的價值屬性與取向，也不宜作為經(jīng)濟法的初始范疇。如前所述，馬克思在確定資本主義運動的邏輯起點時沒有選用社會、人之類更為抽象的要領，而是選用了商品作為資本主義的初始范疇，就是很好的的例證。有人在研究經(jīng)濟法的性質(zhì)時曾將經(jīng)濟法定義為 普遍經(jīng)濟利益的法 ，[ [法]羅伯.薩維：《法國法律上的經(jīng)濟法概念》，載《外國法學譯叢》，1983（5）。] 但我們認為經(jīng)濟利益不能作為經(jīng)濟法的初始范疇，因為：首先，經(jīng)濟利益不是個法律術語性概念，不能成為經(jīng)濟法的特有概念；其次，一個范疇體系的初始范疇應當是一個比較確定的概念，而經(jīng)濟利益是個很寬泛的概念，很難界定其內(nèi)涵與外延，不適合作為范疇體系的邏輯起點。經(jīng)濟權利在本質(zhì)上仍然是權利的一個種類，因而具有權利的一切內(nèi)在屬性，并且有著比權利更為豐富的規(guī)定性。這種豐富的規(guī)定性主要表現(xiàn)在與其他權利的區(qū)別上，尤其表現(xiàn)為與民事權利的區(qū)別。[ 我們認為民事權利是民商法的初始范疇。] 從整體上看，經(jīng)濟權利與民事權利在外延上存在一些交叉，但在主要方面仍然存在以下明顯的區(qū)別：第一，表現(xiàn)形式不同。民事權利大多表現(xiàn)為對物、行為或智力成果的權利，而經(jīng)濟權利更多地表現(xiàn)為對行為的權利。第二，行使方式不同。由于民商法以個體本位主義為原則，民事權利多是消極權利，其實現(xiàn)常常表現(xiàn)為對另一方當事人不作為的要求；經(jīng)濟法堅持社會本位主義原則，因此經(jīng)濟權利通常是積極權利，其實現(xiàn)方式表現(xiàn)為直接對國家積極行為的要求。第三，性質(zhì)不同。民事權利基本上是個體性權利，而經(jīng)濟權利則是群體性社會權利；[ 有的學者將經(jīng)濟法所規(guī)定的權利稱為社會性權利，但社會性權利是個比較模糊的概念。] 第四，主體不同。民事權利主體主要是傳統(tǒng)意義上的自然人和法人，而經(jīng)濟權利的主體往往是社會組織或個人構(gòu)成的社會集團或群體。[ 關于權利的主體，存在不同的理解。自由主義者一般認為權利是個人的正當要求，而不具有集體的屬性，權利的主體只能是個體。社群主義者或合作主義者在承認個人權利的同時也強調(diào)集體權利的存在。] 日本學者在區(qū)分這一差別時指出：現(xiàn)代私法的體系是抽象的 人 的權利和義務體系，經(jīng)濟法律的主體已明顯不是現(xiàn)代私法中抽象的 人 ，而是具體的社會存在的人（事業(yè)者、事業(yè)者團體、中小企業(yè)、消費者等）。[ [日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第43－45頁。] 經(jīng)濟權利與民事權利存在差別的根源在于他們的社會基礎與社會化程度不同。在區(qū)分了經(jīng)濟權利與民事權利主后，我們還必須區(qū)分經(jīng)濟權利與商事權利。所謂商事權利是指企業(yè)從事商事活動的權利。[ 王保樹：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第10頁。] 經(jīng)濟權利與商事權利的差別表現(xiàn)為：第一，商事權利是以財產(chǎn)權利為核心的平等主體間的權利，而經(jīng)濟權利則是超越個體范疇的社會群體性權利，財產(chǎn)權不一定是經(jīng)濟權利的核心；第二，商事權利主要產(chǎn)生于企業(yè)的經(jīng)營與交易過程中，經(jīng)濟權利則產(chǎn)生于超越于經(jīng)營與交易活動之外的市場運行中。如公平競爭權與經(jīng)濟利益分配權都已經(jīng)不再是純粹經(jīng)營和交易領域的問題。二、基本范疇經(jīng)濟法的基本范疇是初發(fā)范疇之后產(chǎn)生的次級范疇。由于普通范疇和許多具體范疇是由基本范疇派生或引導出來，基本范疇成為經(jīng)濟法范疇體系中最重要的部分。概括起來，經(jīng)濟法的基本范疇大致有三類：一是由經(jīng)濟權利直接分類而產(chǎn)生的經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權兩個概念；二是由經(jīng)濟權利引導出來并作為經(jīng)濟權利從屬性概念的國家干預權；三是由經(jīng)濟權利引導出來的經(jīng)濟法律主體、經(jīng)濟法律行為、經(jīng)濟法律責任和經(jīng)濟法律規(guī)范等基本范疇。但由于第三種基本范疇不能最直接地反映經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性，故我們只給出他們的框架，但對其不作重點研究。市場經(jīng)濟是平等和自由的經(jīng)濟，因此經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權一直是市場經(jīng)濟中最核心的權利。在推行市場經(jīng)濟的國家，都無不用憲法將經(jīng)濟平等與自由權確定為憲法權利，或?qū)⒔?jīng)濟平等與自由權納入平等與自由權中確定下來。[ 參見《日本憲法》第14條、《意大利憲法》第3章、《德國憲法》第8條等。] 從這個意義上講，經(jīng)濟法的基本范疇來自于憲法語言，是憲法概念在經(jīng)濟法及經(jīng)濟法律領域的具體化。這樣理解也完全符合法律等級制度的結(jié)構(gòu)特點，印證了很多學者將經(jīng)濟法稱為經(jīng)濟憲法的思想。當然，憲法并沒有在其語境中將經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權具體化，而僅僅是將其認定為一種憲法權利及憲法上的概念，經(jīng)濟法則將其具體化為內(nèi)涵豐富且具體的權利。從邏輯上分析，經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權應當包括四個方面的基本含義：(1)市場準入的平等與自由權；(2)自由與平等參與經(jīng)濟活動的權利；(3)平等獲得資源與機會及公平競爭的權利；[ 美國著名法學家德沃金于1988年在 人類價值 的坦納講座上，提出了自己獨到的自由平等觀，強調(diào)一個自由平等的社會必須包括兩大原則：一是資源與機會的平等，即人民在資源與機會的分配上是平等的；二是寬容原則。參見余碧平：《現(xiàn)代性的意義與局限》，上海三聯(lián)書店2000年版，第208－209頁。] (4)、公平獲得經(jīng)濟利益的權利。之所以經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權成為經(jīng)濟法的基本范疇，是因為：第一，經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權是權利范疇的直接再分類，是經(jīng)濟權利在經(jīng)濟關系中的具體化；第二，眾多的經(jīng)濟法范疇都是建立在這兩個范疇之上的，一切經(jīng)濟法的規(guī)范都是以維護經(jīng)濟平等與自由為目標的；第三，盡管民商法一直以平等和自由作為基本原則和精神，但卻無法吸收經(jīng)濟平等權與自由權。經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權與民法中的平等與自由權雖然都屬于平等權與自由權，但二者有明顯的差別：首先，民商法中的平等與自由權指個體交易的平等與自由權；而經(jīng)濟平等與自由權指參與經(jīng)濟活動與獲得經(jīng)濟利益的平等與自由權；其次，民商法上的平等與自由權強調(diào)形式上的平等與自由，經(jīng)濟平等與自由權則強調(diào)結(jié)果平等。日本學者丹宗昭信曾指出：現(xiàn)代私法中受到保護的自由與平等是形式的自由與平等，經(jīng)濟法則具有實現(xiàn)實際自由與平等的一面。[ [日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第43－50頁。] 第三，民商法中的自由核心是契約自由，是交易中的具體自由，而經(jīng)濟法則以資源和生產(chǎn)要素配置自由與競爭自由為核心，是一種社會性經(jīng)濟運動的自由。第四，民事平等與自由權地主體主要是自然人和法人，而經(jīng)濟法平等與自由權的主體包括國家與超越個人范疇的社會群體。與經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權相對應的第三個基本范疇是國家干預權。[ 李昌麒教授在國內(nèi)較早對經(jīng)濟法與國家干預的理論進行了專門的研究，并對國家干預的概念與內(nèi)涵做了具體的闡述。參見李昌麒：《經(jīng)濟法－國家干預經(jīng)濟法的形式》，四川人民出版社1999年出版。] 國家干預權產(chǎn)生的理論基礎是國家干預理論。其核心內(nèi)容包括三個方面：[ 郭連成：《西方市場機制缺陷論及混合經(jīng)濟理論》，載《國外社會科學》，1999（5）。] 一是市場缺陷及失靈理論。薩繆爾森和諾德豪斯在《經(jīng)濟學》一書中指出市場存在競爭不完備和外在部效應兩種缺陷。美國馬省理工學院的費舍爾等學者將市場的缺陷界定為壟斷、外部因素和信息不完備三種情況。多蘭則認為市場失靈的原因有外部效應、公共產(chǎn)品和競爭不充分三種。第二，由于市場的失靈，國家干預經(jīng)濟成為必要；第三，純粹的市場經(jīng)濟和指令經(jīng)濟都是不符合實際和極端的情況，所有國家的經(jīng)濟體制都是混合經(jīng)濟體制。市場和政府都是使經(jīng)濟穩(wěn)定與發(fā)展的必不可少的因素。由此可見，國家干預權的產(chǎn)生有其必然的客觀性。此外，合作主義和公共福利主義理論的一些學者認為，合作主義與福利國家是對市場失靈與政府失靈的一種回應或制度安排，而合作與公共福利都離不開國家對經(jīng)濟的干預，這從另外有視角誰了國家干預權在現(xiàn)代社會中的合理性與基本性。[ See Nicholas Barr, The Economics of the Welfare State, Oxford University Press(1998).]國家干預權作為經(jīng)濟法的基本范疇有以下理由：第一，國家干預權是經(jīng)濟權利的必然附屬性權利，尤其的經(jīng)濟社會化程度不斷加深的當代，經(jīng)濟主體包括個人、組織、地區(qū)和國家在競爭壓力、制度規(guī)范、類意識、學習模仿和利益驅(qū)動等因素的作用下，在社會交往中對社會的依賴程度不斷加深。經(jīng)濟權利變得更需要國家干預，以保證經(jīng)濟權利的實現(xiàn)。因此，國家干預權是經(jīng)濟權利直接引導出來的從屬性權利。第二，國家干預權是經(jīng)濟法許多范疇或概念建立的基點。例如宏觀凋控權等都是國家干預權的范疇。國家干預權與經(jīng)濟平等和經(jīng)濟自由權是不同性質(zhì)的概念。前者屬于權力的范疇；后者屬于經(jīng)濟權利的范疇。國家干預權作為經(jīng)濟法的基本范疇反映了經(jīng)濟法范疇體系兼具有公法與私雙重性質(zhì)。經(jīng)濟管理權和經(jīng)濟職權是與國家干預權密切相關的兩個概念，但經(jīng)濟經(jīng)濟管理權與職權不能作為經(jīng)濟法的基本范疇，因為管理權和經(jīng)濟職權是行政法的基本范疇，而不是經(jīng)濟法的范疇。如果試圖用這兩個概念表述國家對經(jīng)濟的干預的話，國家干預一詞已經(jīng)足以含蓋這兩個概念。效率一直被認為是法律尤其經(jīng)濟法的主要價值目標，因此有人認為效率應當是經(jīng)濟法的基本范疇。這種看法并不充分，價值目標僅僅是法律追求的方向，但他不能自然成為法律的基本范疇。價目標能否成為法律的基本范疇，關鍵要看其是否成符合基本范疇的條件。就效率而言，法律并不能直接作用于他，只能通過權利的安排間接傳導對他的作用。另外，權利雖然與效率有關系，但效率并不是由經(jīng)濟權利所派生或引導出來的，因此效率不能作為經(jīng)濟法的基本范疇。就經(jīng)濟法的基本范疇而言，除了經(jīng)濟平等權與經(jīng)濟自由權和國家干預權之外，還有經(jīng)濟法律關系主體、經(jīng)濟法律行為、經(jīng)濟法律責任等概念。在基本范疇之后又引導出宏觀調(diào)控權、微觀調(diào)控權、國家參與經(jīng)濟活動權、經(jīng)濟權利主體對國家的請求權等普通范疇，由普通范疇又派生出市場準入調(diào)控權、市場競爭調(diào)控權、市場利益分配調(diào)控權等具體范疇。這些范疇雖然都是經(jīng)濟法的一個完整的范疇體系的重要組成部分，從范疇體系的研究范疇體系的角度講，理應研究這些范疇，但由于他們的特色不如前面四個范疇的特色明顯，故不再專門研究。參考結(jié)論：1、經(jīng)濟法的最基本范疇是經(jīng)濟權利；2、經(jīng)濟法的基本范圍是經(jīng)濟平等權、經(jīng)濟自由權與國家干預權；五、經(jīng)濟法的體系問題：1、經(jīng)濟法體系大致包括哪幾部分？2、經(jīng)濟法體系的外部邊界是什么？如何認識經(jīng)濟法體系的開放性？案例研究：教材體例的比較理論背景：法律的開放是指法律規(guī)則必須受法律事實、價值判斷及相關社會事實的影響。從不同的角度理解，法律的開放有不同的內(nèi)涵。具體講，大致可以從三個方面理解法律的開放性：首先，法律作為形式化的規(guī)則，總結(jié)了人類的生活經(jīng)驗與智慧，但形式上的規(guī)則不能轉(zhuǎn)化為事實便沒有現(xiàn)實意義，因此，法律必須向事實開放。事實對法律規(guī)則產(chǎn)生重要的影響，使一般性的法律規(guī)則具體化，并制約著法律目標的實現(xiàn)；其次，法律作為預先設定的行動模式，與現(xiàn)實的復雜性和豐富性相比較，具有必然的不完全性即哈特所說的空缺結(jié)構(gòu)。[ [英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124－135頁。] 這些不完全性及空缺結(jié)構(gòu)需要由法官與執(zhí)行者在實踐中加以完善，而不是立法者所能解決的，因此法律必須向法官及執(zhí)法者開放，受他們價值判斷和理解的影響。在這個問題上，伽達默爾認為： 法官不僅應用法律于具體事件中，而且通過他的裁決對法律( 法官的法律 )的發(fā)展做出貢獻。 [ [德]伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第49頁。] 美國著名法學家霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)認為： 對時代需要的感知，流行的道德和政治理論，對公共政策的直覺，不管你承認與否，甚至法官和他的同胞所共有的偏見對人們決定是否遵守規(guī)則所起的作用都遠遠大于三段論。法律包含了一個民族許多世紀的發(fā)展歷史。它不能被當作由公理和推論組成的數(shù)學書。 [ See O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1963 ), 5.] 第三，前面我們也已經(jīng)提到，一切規(guī)則都來自語言，法律也是用語言表述出來的規(guī)則。由于法律用語的多義性，人們對法律存在著不同的理解。 即使以定義的方式確定法律的語言用法，仍然不能保證，該用語在該法律的每個地方都作相同的理解。 [ [德]卡爾 位倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1997年版，第219頁。] 正是由于理解上的不一致，法律必須向理解者開放。關于法律的開放性，一直是法學理論爭執(zhí)的焦點之一。概括起來大致存在著三種不同的立場：第一種是以傳統(tǒng)分析法學派為代表的觀點，認為法律規(guī)則是一個自給自足的邏輯體系，法律規(guī)則自身是確定與統(tǒng)一的并提供了明確的答案。這種觀點也代表了傳統(tǒng)法治理念的主流思想。第二種是以新分析法學派為代表的觀點，認為法律規(guī)則基本上是自治的規(guī)則體系，法律規(guī)則主要是確定的，但也存在一定的不確定性，在這個前提下法律存在著有條件的開放。新分析法學派的代表人物哈特用規(guī)則空缺與規(guī)則結(jié)構(gòu)理論闡明了他的這一立場，并指出，法律的生命在很大程度上存在于確定的規(guī)則對官員和私人的指導。[ 哈特認為，法律是由語言構(gòu)成的，語言又由意思中心與開放結(jié)構(gòu)構(gòu)成。法律規(guī)則的確定性與普遍性存在于意思中心之中，即當意思中心存在時，規(guī)則是確定的，但在法律規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)中，人們會對語言的含義進行解釋，從而導致規(guī)則的不確定性。參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124－135頁。] 第三種是以現(xiàn)實主義法學派及后現(xiàn)代主義法學派為代表的思想家的觀點，認為法律是一個充滿矛盾的規(guī)則體系，法律規(guī)則自身是不確定的，因此，法律是一個受價值理念、事實甚至地方知識影響的規(guī)則體系，當然是開放的。在上述三種立場中，否定法律開放性的立場過于偏執(zhí)，也過于脫離現(xiàn)實，難有長久的生命力。但現(xiàn)實主義法學派與后現(xiàn)代主義法學派那種徹底否定法律確定性與自治性的觀念也不具有完全的說服力，如果按照他們的理論與邏輯，長期為人們追求和捍衛(wèi)的法律理念與法治信仰不復存在。因此，在這樣的理論背景下討論經(jīng)濟法的開放性時，基本立場應當是首先承認經(jīng)濟法的自治性與規(guī)范性，即在承認經(jīng)濟法具有統(tǒng)一性、普遍性與確定性的語境下討論其開放性。也就是說，經(jīng)濟法的開放性不能從根本上否定其自治性，更不能從根本上動搖人們對經(jīng)濟法的忠誠與信賴。這當然堅持了自治與形式理性優(yōu)先的基本立場。如果沒有了這一基本立場，開放就意味著否定了傳統(tǒng)的法治理念，可能導致走向極端化，走向法治的反面。尤其目前中國經(jīng)濟法治的程度較低，強調(diào)上述立場更為必要。參考結(jié)論：1、經(jīng)濟法體系具有強烈的開放性。經(jīng)濟法的開放性更主要地存在于規(guī)則轉(zhuǎn)化為事實的過程中，即經(jīng)濟法的實施過程中。如果從法律的整體功能看，形式是法律保持穩(wěn)定性與一致性的基本方式，一種一致的、可靠的經(jīng)濟法律能夠節(jié)約國家與政府調(diào)控經(jīng)濟的社會成本。但在一致和穩(wěn)定的同時，經(jīng)濟法還必須是靈活的，而靈活性主要是由法律的實質(zhì)目標所維持的，因此，形式理性與實質(zhì)理性的矛盾主要是法律制度穩(wěn)定性、一致性與靈活性之間不平衡的結(jié)果，也就決定了經(jīng)濟法自治與開放間的矛盾。在探討經(jīng)濟法的開放性時還應當注意，由于社會關系存在著層次性，經(jīng)濟法規(guī)范的淵源和效力也存在不同的層次，而且這種規(guī)范的層次結(jié)構(gòu)與開放程度有密切的聯(lián)系，即效力層次越高的經(jīng)濟法規(guī)范，其對穩(wěn)定性的要求就越強烈，其自治程度就越高，開放程度也就越低。反之，經(jīng)濟法規(guī)范的開放性程度就會越高。例如，《中國人民銀行法》、《證券法》、《土地管理法》等效力層次較高的經(jīng)濟法規(guī)范，其靈活性、時勢性遠不如相關的法規(guī)與規(guī)章。從法理上講，經(jīng)濟法中的效力層次高的文件與規(guī)范通常調(diào)整相對穩(wěn)定的深層次的社會關系，因此，其穩(wěn)定性自然會增強。但由于經(jīng)濟與經(jīng)濟關系始終處于不斷的變化中，因此，除了用基本的規(guī)范調(diào)整那些成熟與穩(wěn)定的經(jīng)濟關系之外，還需要用大量的法規(guī)調(diào)控那些具有過渡性、暫時性的經(jīng)濟行為與事實，這些規(guī)范以靈活性與時勢性為主要特征，其開放性表現(xiàn)得比較明顯。經(jīng)濟法開放的要求：（1）理論上的開放；（2）概念與術語的開放；（3）規(guī)則的開放；(4)結(jié)構(gòu)與體系的開放；（5）方法與技術的開放。2、經(jīng)濟法體系包括了核心部分與核心部分，兩個部分對于支持經(jīng)濟法的獨立存在與運行具有不同的作用。換言之，經(jīng)濟法獨立的地位主要核心以核心部分為基礎。3、經(jīng)濟法核心部分主要包括：（1）市場宏觀調(diào)控法：宏觀調(diào)控法（含區(qū)域平衡法）、產(chǎn)業(yè)政策法、銀行與貨幣政策法、公共投資法、稅收法；（2）市場競爭法：反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、政府采購法；（3）市場監(jiān)管法：市場準入法（含企業(yè)法、特許經(jīng)營法等）、金融監(jiān)管法、產(chǎn)品質(zhì)量與責任法、安全生產(chǎn)法；（4）社會分配法：社會保障法、公共財政法。五、經(jīng)濟法的價值目標與原則六、經(jīng)濟法的范疇體系七、經(jīng)濟法律關系八、經(jīng)濟法的形式與源淵九、經(jīng)濟地的開放與自治第四編 經(jīng)濟法運行（實踐）論一、經(jīng)濟法的實施機制問題：1、經(jīng)濟法的實施機制是什么？2、經(jīng)濟法是否需要獨立的訴訟機制？案例：1、加油站的審批案2、鐵路運輸提價案理論背景：法律的效力是以實施機制的運作為前提的，必然伴隨組織化的集體行動。這不是說，集體只有管制其合作的或集體的行動，而是說，組織化的集體肯定是法律的 確認者 。 [ [德]馬克斯 韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張有根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第24頁。] 韋伯的這一論述包含了一個深刻的命題，即法律的實施是在機制保障下實現(xiàn)的，經(jīng)濟法也不能例外。從法理上講，在通常情況下，經(jīng)濟法實施的效率取決于處理個案的具體情況。從社會學的角度看，只要強制機制產(chǎn)生的社會效果存在，經(jīng)濟法的強制力就存在，經(jīng)濟法向事實的轉(zhuǎn)化就會順利地完成。更進一步講，經(jīng)濟法的實施過程也就是國家干預實現(xiàn)的過程，美國學者史普博在研究了反托拉斯法與經(jīng)濟管制的關系后指出，反托拉斯法的實施包含著廣泛的市場干預，影響到企業(yè)之間及企業(yè)與消費者之間合約談判的方式。史普博進一步指出，反托位斯政策代表一種司法方式的產(chǎn)業(yè)管制，反托拉斯機構(gòu)具有許多管理機構(gòu)相同的特征(如規(guī)章制定權和裁決權)，并且通過發(fā)布兼并指南和訴訟政策影響企業(yè)的行為，通過選擇與確定對何種違法行為進行調(diào)查和起訴實施反壟斷政策。[ [美]丹尼爾 F.史普博：《管制與市場》，余暉等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第12－13頁。]關于經(jīng)濟法的可訴性，在西方發(fā)達國家已經(jīng)是不爭的事實，而且已經(jīng)建立起比較完善的訴訟制度。然而，中國近年來對經(jīng)濟法的可訴性卻產(chǎn)生了一些誤解。尤其2000年最高人民法院撤銷經(jīng)濟審判庭之后，對經(jīng)濟法可訴性的懷疑達到前所未有的程度，并成為一些人否經(jīng)濟法獨立存在的理由。這是囿于中國傳統(tǒng)訴訟體制與訴訟理念而對經(jīng)濟法可訴性形成的極大誤解。事實上，在法治相當發(fā)達的美國，聯(lián)邦法院內(nèi)部并無民庭、經(jīng)濟庭、行政庭與刑庭之分，但美國因違反經(jīng)濟法的訴訟案件大量存在。由此可見，根據(jù)法院內(nèi)部審判庭的劃分判斷經(jīng)濟法的可訴性與獨立性，在方法論存在明顯的錯誤。另一方面，如果我們從規(guī)則與事實互動的角度分析，經(jīng)濟法的可訴性是不可置疑的。這樣主張的一個基本理由在于，我國現(xiàn)有的民事訴訟制度與行政訴訟制度同樣適用于因違反經(jīng)濟法規(guī)范而提起的訴訟。例如，對于違反《消費者權益保護法》的生產(chǎn)商或銷售商，消費者可依據(jù)民事訴訟法、民法通則與《消費者權益保護法》提起民事訴訟并主張民事賠償。如果金融監(jiān)管機構(gòu)違反金融監(jiān)管法，被監(jiān)管者可對監(jiān)管機構(gòu)提起行政訴訟。[ 凱立案是中國證券監(jiān)管中以行政機關行使監(jiān)管權的程序不正當為理由提起的訴訟，并且證券監(jiān)管委員會敗訴。] 對于嚴重違反經(jīng)濟法且構(gòu)成犯罪的，還可通過刑事訴訟程序追究責任。從目前中國的訴訟制度來看，雖然沒有專門的經(jīng)濟訴訟法，但這些訴訟制度與程序都是保障經(jīng)濟法實施的制度，因此，綜合使用各種訴訟制度資源是經(jīng)濟法實施機制的重要特點，也是經(jīng)濟法規(guī)則與事實互動的特點。從這個意義上講，經(jīng)濟法的訴訟機制屬于一種復合型的機制。這種復合訴訟機制不是由某一個訴訟法確立，而是由不同訴訟法共同構(gòu)建。從世界范圍內(nèi)觀察，也并非有一個獨立的實體法就必須建立一個相對應的訴訟制度。例如，各國都有商法，但卻沒有專門的商事訴訟法和商事訴訟程序。就中國的情況而言，目前保障經(jīng)濟法實施的訴訟機制主要是現(xiàn)有的訴訟制度與程序，但由于經(jīng)濟法的特殊性，僅靠現(xiàn)有的訴訟制度還不夠，主要表現(xiàn)為：一是有些案件如不正當競爭與壟斷案件等，既不能適用民事訴訟法，也不能完全適用行政訴訟法；二是有些涉及公共利益的案件，也無法用現(xiàn)行的訴訟制度給予合理的救濟。面對經(jīng)濟法實施中的許多案例，我國訴訟救濟機制表現(xiàn)出來的不足是非常普遍的，因訴訟機制的不完善而得不到合理救濟的經(jīng)濟法案例并經(jīng)濟發(fā)生。例如，根據(jù)我國有關加油站管理的規(guī)定，設立加油站時必須保證與其他加油站之間保持規(guī)定的距離，以維持合理的競爭秩序。然而，行政機關在行政審批中，沒有遵守這一規(guī)定，批準了不符合上述規(guī)定的新加油站的設立申請。顯然，該加油站的設立違反了法律規(guī)定，也損害了其他相鄰加油站的合法權利，但新加油站事實上已經(jīng)建立起來。在此種情況下，相鄰的其他加油站按照中國目前的法律救濟機制，很難找到有效的救濟途徑，因為他們既不能起訴新設立的加油站，也不能起訴審批機構(gòu)，除了向?qū)徟鷻C構(gòu)的上級部門或監(jiān)督機構(gòu)投訴外，并無其他有效途徑。而審批機構(gòu)的上級部門和監(jiān)督機構(gòu)能否糾正審批機構(gòu)違法審批的行為，并無強制性程序保證。也就是說，在中國現(xiàn)行的法律救濟機制中，對此類案件沒有強制性及有效的救濟途徑。如果設立公益訴訟制度，其他加油站或國家指定的機構(gòu)即可向法院起訴審批機構(gòu)的違法行為，對其他加油站的合法權進行救濟，同時矯正審批機構(gòu)的違法行為，使經(jīng)濟法的實施機制更趨完善。從該案可以看出，就經(jīng)濟法的訴訟機制而言，應當建立直接為經(jīng)濟法實施提供保障的公益訴訟制度。公益訴訟早在古羅馬就已經(jīng)存在了，那時的公益訴訟制度將訴權授予所有的公民。[ 周枬主編：《羅馬法原理》，法律出版社1995年版。] 經(jīng)濟公益訴訟是近代資本主義經(jīng)濟與制度發(fā)展的產(chǎn)物，美國1890年的《謝爾曼法》被認為最早創(chuàng)立經(jīng)濟公益訴訟的法律文本。[ 韓志紅：《經(jīng)濟法應有自己特殊的訴訟制度》，載《天津師范大學學報》，2001(1)。] 經(jīng)濟公益訴訟程序與規(guī)則主要適用于不正當競爭案、反壟斷案以及其他民事訴訟程序與行政訴訟程序不適用但又涉及公共利益的案件。例如，德國反不正當競爭法規(guī)定，消費者團體、競爭者事業(yè)團體(即行業(yè)協(xié)會)可以就不公平交易行為與不正當競爭行為提起訴訟。法國與德國允許團體和集團代表私人提起行政訴訟。[ [日]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第90頁。] 在這種訴訟程序中，國家或國家授權的機構(gòu)代表國家作為原告提起訴訟，超越了現(xiàn)有訴訟制度對訴訟主體的限制。在制度設計上，建立這種訴訟制度時，可以考慮設立專門的法庭，并在相關法律中對訴訟主體及有關程序做出專門規(guī)定。這種公益訴訟制度的建立肯定對經(jīng)濟法的實施有重要的意義，而且不會有很大的成本。如果說司法程序的基本功能在于保證實體規(guī)則實現(xiàn)的話，那么，司法程序?qū)τ趪腋深A和經(jīng)濟法而言，還擔負著國家干預權的整合與統(tǒng)一職能。從司法審查最為發(fā)達的美國歷史與經(jīng)驗考察，我們會發(fā)現(xiàn)，司法審查在經(jīng)濟案件中逐步從實質(zhì)意義上的審查變成一種形式意義上的審查，反映了司法審查對經(jīng)濟案件影響的減弱。在美國司法審查的早期，美國聯(lián)邦最高法院的態(tài)度是：在經(jīng)濟案件中，司法部門對立法部門的判斷應持尊重態(tài)度。[ [美]杰羅姆 巴倫、托馬斯 迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學出版社會1995年版，第105頁。] 但在羅斯福新政時期，最高法院一改過去比較保守的立場，堅持激進的正當程序理論，常常以違反正當程序為由宣布新政立法無效。針對最高法院的做法，羅斯福于1937年提出改組最高法院和聯(lián)邦司法系統(tǒng)的法案，作為回應。雖然羅斯福的計劃沒有得成，但最高法院開始轉(zhuǎn)變立場，拋棄激進的正當程序理念，對新政法令轉(zhuǎn)而采用支持的態(tài)度，認為只要是為了社會利益而頒布的法令，都是符合正當程序的，[ [美]伯納德 施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第183頁。] 并且從 內(nèi)比亞 案開始的司法尊重很快轉(zhuǎn)變?yōu)樵诮?jīng)濟管制案件中完全取消審查。[ [美]杰羅姆 巴倫、托馬斯 迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學出版社會1995年版，第106頁。] 最高法院宣稱： 立法機關是否把亞當 斯密、赫伯特 斯賓塞、凱恩斯爵士或其他一些人的學說當作教科書，與我們的判決并無關系。 [ [美]伯納德 施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第184頁。] 由此可見，正當程序在經(jīng)濟案件的司法審查領域的地位逐步衰落，標志著國家權力在經(jīng)濟領域立法權的重新分配，法院在這一領域的權力分配中采用了退讓的方式維持了權力的平衡。美國司法審查的這種變化能為中國的司法審查提供什么啟發(fā)呢？首先，不論司法審查對干預經(jīng)濟的活動有什么樣的制約，司法審查作為權力的制度是必不可少的。沒有了這一制度，政府干預經(jīng)濟的活動就可能會因為缺乏司法監(jiān)督而走向濫用。中國目前需要建立司法審查制度。其次，司法程序?qū)φ深A活動制度程度如何，實際上是國家干預經(jīng)濟權力在不同機構(gòu)的分配不同而已。如果司法控制高，意味著司法機構(gòu)獲得了較多的對經(jīng)濟施加影響的權力。如果司法控制程度低，則意味著行政機構(gòu)獲得了更大的干預權。作為對政府行政機構(gòu)的一種監(jiān)督，司法審查仍然有助于經(jīng)濟法正當?shù)貙嵤?。參考結(jié)論：1、從整個法律規(guī)則體系角度講，并非每一個規(guī)則體系都需要有一個相對應的訴訟機制。由于經(jīng)濟法自身的特殊性以及其所解決問題的特殊性，經(jīng)濟法的實施具有一定的不完全性，即主要依靠行政權力和行政執(zhí)法機制實施，大部分問題不會進入司法程序。從政治、經(jīng)濟、社會三者的現(xiàn)代結(jié)構(gòu)與互動機制看，經(jīng)濟法的這一特點是是國家權力分配的結(jié)果。因此，以有無相對應的獨立的訴訟機制判斷一個規(guī)則體系的獨立性是不科學的。2、隨著市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與關系逐步變得更為復雜，經(jīng)濟法需要新的訴訟機制保障其實施。其中，公益訴訟機制是一個部分。除公益訴訟外，反壟斷法的訴訟機制是怎樣的，尚不得而知。這涉及到如何重構(gòu)中國訴訟制度的問題，包括對行政訴訟的改革等問題。二、經(jīng)濟法的解釋與適用技術問題：1、經(jīng)濟法適用技術的特點是什么？2、經(jīng)濟法適用中最重要的推理是什么？3、評議分析技術對經(jīng)濟法的適用有什么影響？案例：理論背景：法的適用作為規(guī)則與事實的互動過程，必須借助于理解并達成共識，才能順利地完成，但這種理解并達成共識的結(jié)果又必須借助于技術上的保證。雖然在法律適用過程中，保障理解與共識的技術多種多樣。其中，最重要的一種規(guī)則適用技術是對做出決定的法律依據(jù)的說明與推理。對法律依據(jù)的說明與推理過程既是說服他人接受決定的必要措施，也是闡明相關法律規(guī)范的行為，同時也是增強對經(jīng)濟法規(guī)范共識的途徑。司法機構(gòu)與行政機構(gòu)適用法律的行為是國家干預經(jīng)濟的行為，按照權力法定的法治原則，這種適用法律的行為必須具有法定性，因此，適用經(jīng)濟法的任何行為都必須有正當?shù)姆梢罁?jù)，對于法律依據(jù)與理由的說明是對裁決合理性與合法性的有效確證手段。所以， 在現(xiàn)代社會，人們不僅要求權威的判決而且要求做出判決的理由。 [ See Aulis Arnio, The Rational as Reasonable, Dordrecht(Holland): D. Reidel Publishing Company, 1987, p. xiv. 轉(zhuǎn)引劉星：《法律解釋中的大眾話語與精英話語－法律現(xiàn)代性引出的一個話題》，載梁志平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第130頁。] 從這一角度講，任何力圖通過理解與共識保證經(jīng)濟法規(guī)范有效實現(xiàn)的行動，都應當有恰當與合理的關于法律依據(jù)的說明與推理，從而為規(guī)范與決定的執(zhí)行提供正當性與合法性論證。這一要求在英美國家的司法裁判書中得到了充分的貫徹。作為一種慣例，英美國家的法院在做出裁判時，會在裁判書中詳細地闡述自己對法律的理解以及適用某一法律規(guī)范的理由，說明自己依據(jù)該規(guī)范所進行的推理。不論從理論上還是從實際中出發(fā)，這種對法律依據(jù)的詳盡的說明與推理極有利于他人與執(zhí)法者之間達成共識并接受相關的決定。這種法律適用的習慣與技術源于英美國家判例法的思維與技術。在判例法中，必須說明裁判的法律依據(jù)并解釋其恰當?shù)姆赏评磉^程，否則，其他人可能很難相信法官所選擇的法律依據(jù)與法律推理是恰當?shù)?。這種適用法律的技術特征既離不開英美國家較為豐富的司法類型和技術，同時又促進了英美司法技術的進一步豐富與發(fā)達。[ 比較法教授馬克西尼斯 巴西爾通過對英國與德國的司法類型和推理進行比較后認為，英國的司法類型和技術比德國的豐富。See Basil Markesinis, Judicial Style and Judicial Reasoning in England and Germany, Cambridge Law Review, July 2000.]在大陸法國家，法律規(guī)范被認為是用條文明確表述出來的，法律推理過程采用相對比較簡單的三段論模式，通常不存在特別難以理解的法律推理。同時，法律條文相對而言比較明確，因此，司法裁判與行政決定通常只對法律依據(jù)與推理進行簡單的說明，而不進行詳盡的分析。我國司法裁判與行政決定一直沿襲了大陸法國家的這種傳統(tǒng)，只簡單地指出所援引的條款，不對法律依據(jù)與推理進行說明，但這種習慣某種程度上影響了他人對司法裁判和行政決定的理解與信任。隨著司法改革的不斷深入，近年來很多人呼吁中國法院的裁判也應當詳細地說明法律依據(jù)與推理，但這畢竟不是一蹴而就的變革，必須經(jīng)過一定的時日。尤其需要強調(diào)的是，如果說中國的司法裁判文書缺乏必要的說明與推理部分的話，那么，中國行政機構(gòu)所做出的行政決定就更為缺乏對法律依據(jù)和推理的說明。形式推理是最能保證經(jīng)濟法形式理性實現(xiàn)的手段，但事實又強調(diào)目的的實現(xiàn)，因此，經(jīng)濟法在由規(guī)范向事實轉(zhuǎn)化時，除了采用形式推理以外，還必須適當運用實踐推理。實踐性推理作為經(jīng)濟法適用的一個方法，源自于法律實踐理性的命題。德國哲學家康德第一個將法律的理性分為純粹理性與實踐理性。按照康德的理論，所謂實踐理性指法律不僅僅是符合理性的抽象規(guī)則，而且還是行動者的實踐能力和意志能力。[ [德]康德：《實踐理性批判》，韓水法譯，商務印書館2000年版。] 哈貝馬斯認為實踐理性即規(guī)范運用的正確性。[ 章國鋒：《關于一個公正世界的 烏托邦 構(gòu)想》，山東人民出版社2001年版，第19頁。] 經(jīng)濟法的實踐理性指經(jīng)濟法不僅僅是在理性的認識下產(chǎn)生的形式化規(guī)范，還應當是國家干預經(jīng)濟的實踐準則。既然經(jīng)濟法具有實踐理性，在與事實的互動中也就不可避免地使用實踐性推理。實踐性推理是對形式推理的超越與彌補，可以使用權威、直覺、隱喻、類比等非邏輯的方法尋找恰當?shù)慕鉀Q方案。尤其當我們不能依靠邏輯等科學的方法得出恰當?shù)慕鉀Q方案時，實踐性推理可以成為尋找解決方案的有效方法。根據(jù)波斯納對實踐理性的分類，經(jīng)濟法的實踐性推理可以分為三種：[ [美]波斯納：《法理學問題 總序》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版。]一是為了進行實踐的或倫理的選擇而采用的方法，包括一定行為的正當化論證和相對于一定目的的最佳手段的確定。其中起決定性作用的因素是經(jīng)驗、智慧。例如，在理解外匯管制時，有人贊成，有人反對，中國之所以仍然對外匯進行管制，重要的原因在于中國根據(jù)外匯管制的經(jīng)驗認為這樣是有利的。二是為了做出結(jié)論而援引特定的學術領域的學術傳統(tǒng)。其中起決定作用的因素是傳統(tǒng)主義。例如，為了解釋國有企業(yè)改革的一些政策與規(guī)則，我們不得不用社會主義理論作為理論基礎進行思考。三是為了形成對于那些無法用邏輯學和觀察加以檢驗的事項的信念而采用的方法。在上述三個類別中，第三種實踐性推理既不是單一的方法，也不是統(tǒng)一的方法體系，而是包括了常識、類比、先例等多樣化的方法與手段，比較能夠滿足經(jīng)濟法實施的需要。例如，中國銀行制度的改革與貨幣政策制度的改革，既無法完全用邏輯方式證明，也無法用觀察方式誰，而主要采用以外國的改革為先例并進行類比的方法，結(jié)合中國的實際情況最后確定具體的方案與做法。經(jīng)濟法與其他法律之所以重視實踐性推理，重要的原因還在于僅憑邏輯演繹的方法無法決定相互對立的爭議哪一個是正當與合理的，而且科學觀察的方法應用范圍也非常有限。相比而言，實踐性推理不但可以產(chǎn)生與邏輯同樣的說服力，而且也能回答道德與倫理等與價值判斷有密切關系的問題，因此，是最適合解決法律問題的方法。實踐推理的一個重要特征是對于公共政策的考慮。[ 用來指導法官作出判決的政策或公共政策是英美國家的概念，在大陸法國家通常稱為原則性的理由。 See Basil Markisinis, Judicial Style and Judicial Reasoning in England and Germany, Cambridge Law Revieow, July 2000.] 對于公共政策，存在不同的理解，但通常被從兩個角度理解：一是被理解為概括一切的一般性原則；二是被理解為更具體化的規(guī)則，即政府為了實現(xiàn)其所追求的且多變的目標而采取的措施。因此， 社會的規(guī)范性目標有許多，政策最終是為了實現(xiàn)社會的規(guī)范性目標而制定的。好的應用政策工作能夠解釋世界的社會目標是如何通過政策而達到的。 [ [英]馬克 布勞格、羅杰 E 巴克豪斯：《經(jīng)濟學方法論的趨勢》，張大寶等譯，經(jīng)濟科學出版社2000年版，第55頁。 ] 事實意義上的政策的任務是指導與配置已經(jīng)交給政府支配的資源，以服務于多變的社會需要。既然政策也是社會的規(guī)范性目標之一，法律活動作為事實的范疇必然透過邏輯，抓住背后的實質(zhì)合理性因素，即社會公共政策。由純粹概念組成的法律制度是不存在的，甚至沒有理論上的可能性。那怕是最抽象的概念也是從五光十色的現(xiàn)實生活中歸納出來的，并與社會政策，即實體合理性的考慮相關。[ [德]馬克斯 萊因斯坦：《 論經(jīng)濟與社會中的法律 導論》，載馬克斯 韋伯著：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第30頁。] 形式推理雖然是法律思維與推理的最基本方式，但對公共政策的回應常常超越了邏輯的范圍，因而必須借助于邏輯以外的實踐性推理來完成。從這樣的角度看，實踐推理主要屬于人們價值判斷與辯證推理的范疇，其功能在于維持經(jīng)濟法規(guī)則的開放性與適應性，對經(jīng)濟法的適用發(fā)揮著重要甚至不可替代的作用。僅就法律與公共政策的問題，通常探討二者的上述關系也就夠了，但對于經(jīng)濟法而言，不能僅僅到此為止，還必須將政策劃分為經(jīng)濟政策與社會政策，并關注經(jīng)濟法與他們的關系。為什么要將政策分為經(jīng)濟政策與社會公共政策，并分開研究經(jīng)濟法與他們的關系呢？因為兩種政策雖然都屬于公共政策的范疇，但價值目標明顯不同。經(jīng)濟政策以效率為首要目標，而社會政策則以公正與公平為首先目標，而且這兩個目標在許多情況下是對立的，是不可兼顧的。[ 社會學家認為，根據(jù)國際經(jīng)驗，與市場經(jīng)濟體制相適應的經(jīng)濟政策追求的是效率，而為培育合理的現(xiàn)代社會群體結(jié)構(gòu)所需要的社會政策應當以公平為目標，通過各種再分配的手段防止出現(xiàn)嚴重的兩極分化，以此緩和社會矛盾。參見陸學藝：《需要以公平為導向的社會政策》，載《南方周末》，2003年1月1日。] 因此，當兩種政策出現(xiàn)矛盾時應當以哪種政策及其所企求的目標作為經(jīng)濟法適用中推理的前提，成為一個至關重要的問題。從經(jīng)濟法自身的性質(zhì)來講，效率與公平都是重要的，都是不可缺少的，因為經(jīng)濟法直接為經(jīng)濟的運行提供制度安排，效率當然是重要的；同時，經(jīng)濟法又具有強烈的社會性，追求利益的合理與公平的分配。例如，環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展之間存在著甚至不可調(diào)和的矛盾，環(huán)境保護政策與經(jīng)濟政策之間必然存在著難以協(xié)調(diào)的沖突。又如，在很多情況下，稅收與投資者的積極性之間存在著明顯的對立，即國家希望多收稅，而投資者則希望少收稅。那么，究竟哪種政策在經(jīng)濟法的推理中具有優(yōu)先性呢？關于這個問題，我們必須回答，但卻難有一個固定的答案。也就是說，我們不能一概認為經(jīng)濟政策優(yōu)先或社會政策優(yōu)先，而應當根據(jù)具體的形勢來確定。例如，在中國改革開放初期，解決溫飽問題是中國的頭等大事，因此，經(jīng)濟法在適用中應當以經(jīng)濟政策作為優(yōu)先的依據(jù)。但當經(jīng)濟發(fā)展到一個階段后，環(huán)境保護與健康問題變得更為突出，經(jīng)濟法的推理在多數(shù)情況下應當傾向于將環(huán)境保護、分配公平等社會政策目標作為優(yōu)先的依據(jù)。這種回答似乎具有明顯的折衷性，而且必然導致經(jīng)濟法推理的不確定性，但卻是行得通的思路。所以，在研究包括經(jīng)濟法在內(nèi)的一切中國問題時，都應當采取這種務實的立場與態(tài)度，否則將可能走向極端。此外，就經(jīng)濟政策而言，行使經(jīng)濟調(diào)控權的不同機構(gòu)所推行的經(jīng)濟政策也不完全相同，甚至可能是矛盾的。例如，當中央銀行認為信貸規(guī)模過大，需要收緊銀根時，證券監(jiān)管機構(gòu)可能認為進入證券市場的資金偏少，并采取刺激資金進入證券市場的政策。[ 2003年中央銀行認為上半年信貸規(guī)模偏大，為了收緊銀根，出臺了《人民幣銀行結(jié)算帳戶管理辦法》，并準備提高銀行存在準備金，對本已弱不禁風的證券市場帶來更大壓力。這一案例反映出中央銀行與證監(jiān)會由于缺乏充分的與協(xié)調(diào)，在干預經(jīng)濟發(fā)展時所推行的政策是有差別的。]關于經(jīng)濟法適用中對公共政策的回應，美國反托拉斯法的實施是一個很典型的例子。美國制定的反托拉斯法因遭到大資本家的反對與阻撓，執(zhí)行不力。1895年，美國聯(lián)邦最高法院在美國政府訴耐特公司一案中，認為制造業(yè)中的托位斯并不從事商業(yè)，不屬于聯(lián)邦管理州際商業(yè)的權力范圍，故不適用《謝爾曼法》。1910年美國聯(lián)邦最高法院在美孚石油公司訴美國政府一案中裁定，限制商業(yè)自由的行為是否構(gòu)成非法，取決于這種限制活動是否合理地進行。至于哪些行為是合理的，哪些行為又是不合理的，均屬于法院自由裁量的權限，由法院根據(jù)當時的社會公共政策來確定。因此，反壟斷法常常被法院用來作為反對工會活動的工具。1890年至1897年，美國最高法院根據(jù)反托位斯法做出了12項不利于工會的判決。[ [美]哈佛大學行政管理學院編：《西方國家法律制度、社會政策及立法》，曾繁正等編譯，紅旗出版社1998年版，第91頁。] 與美國的經(jīng)濟政策相適應，20世紀60年代，對中小企業(yè)的保護政策占據(jù)主導地位，因而反托拉斯法得到嚴格的實施，而到了20世紀70年代，美國的經(jīng)濟政策轉(zhuǎn)向支持大企業(yè)的競爭，反托拉斯法的實施變得比較寬松。美國反托拉斯法的實施情況無疑有力地印證了我們前面所的實踐性推理對形式理性的修正與彌補。由此，我們也可得出一個基本的結(jié)論，即任何經(jīng)濟法的規(guī)范在轉(zhuǎn)化為事實中的規(guī)范時，會明顯受到公共政策等實踐因素的影響。這種實踐因素的影響從理論上講是必要的，實踐推理作為一種技術與手段，本身不存在正當與否的問題，而必須結(jié)合具體案件才能發(fā)現(xiàn)其事實化的結(jié)果。但對于個案的意義，則只能具體案件具體分析。在有些案件中，實踐推理發(fā)揮了好的作用，而在另外一些案件中，則可能起到了不好的作用。但另一方面，我們也必須看到實踐性推理的弊端。這些弊端可以歸納為以下方面：一是缺乏完整性，即實踐性推理沒有一個完整的方法與完整的方法體系，這可能導致行政機構(gòu)與司法機構(gòu)在適用經(jīng)濟法上存在很大的任意性與自由裁量權。雖然自由裁量權是實施經(jīng)濟法所必須的，但如果缺少方法與技術上的約束，自由裁量權可能成為一種任意的專斷。尤其在經(jīng)濟法的實施中，公共政策等因素的影響較為強烈，實踐推理更容易成為規(guī)避甚至歪曲法律規(guī)范的借口。二是實踐推理需要考慮形式邏輯以外的權威、常識、直覺等非邏輯推理與論證的手段，雖然可能有利于經(jīng)濟法目標的實現(xiàn)，有利于個案化正義的實現(xiàn)，但也可能導致執(zhí)法人員養(yǎng)成不尊重規(guī)范與程序的習慣。這也是法治理念所不能容忍的。因此，為了防止實踐性推理在經(jīng)濟法的實施中蛻變?yōu)閳?zhí)法人員違法的借口，需要與形式推理結(jié)合使用，并接受以下限制：一是只有用形式推理無法獲得恰當?shù)慕鉀Q方案時，才能用實踐性推理；二是在使用實踐性推理時，仍然應當盡可能地符合形式推理的基本技術要求。形式推理與實踐性推理的分離源自于規(guī)范與事實的分離，既然規(guī)范與事實又是互動且相互依存的，形式推理與實踐同樣是不可能孤立存在的并發(fā)揮作用的。參考結(jié)論：1、對公共政策的考慮是經(jīng)濟法規(guī)則適用中的技術性特色。2、運用不同的知識，綜合運用不同類型和特點的規(guī)則，是經(jīng)濟法適用技術中的一個特點。3、實質(zhì)推理對經(jīng)濟法適用具有特別的意義與作用；第二講 經(jīng)濟法的認識論一、經(jīng)濟法知識的來源與屬性知識的重要性越來越為今天的社會所認識，我們生活在一個以知識生產(chǎn)為特征的社會。 一代經(jīng)濟學大師約翰 梅納德 凱恩斯在他的傳世名著《就業(yè)利息和貨幣通論》的最后一章有一段經(jīng)典之論： 經(jīng)濟學家以及政治哲學家之思想，其力量之大，往往出乎常人意料。事實上統(tǒng)治世界者，就只是這些思想而已。許多實踐家自以為不受任何學理之影響，卻往往當了某個已故經(jīng)濟學家之奴隸。狂人執(zhí)政，自以為得天啟示，實則其狂想之來，乃得自若干年之前的某個學人。我很確信，既得利益之勢力，未免被人過分夸大，實在遠不如思想之逐漸侵蝕力之大。這當然不是在即刻，而是在經(jīng)過一段時間以后；理由是，在經(jīng)濟哲學以及政治哲學這方面，一個人到了25歲或30歲以后，很少再會接受新說，故公務員、政客、甚至鼓動家應用于當前時局之種種理論往往不是最近的。然而早些晚些，不論是好是壞，危險的倒不是既得利益，而是思想。 美國當代著名經(jīng)濟學家肯尼迪 阿羅認為，法律規(guī)范代表為實現(xiàn)給定目的所必須的手段的知識。 英國制度實證法學的創(chuàng)始人麥考密克與奧地利的法理學家魏因貝格爾認為，法律知識是律師職業(yè)技術(推理與論證技術)的最重要條件，探求法律知識就是力圖了解和分析法律的存在情況。經(jīng)濟法首先作為知識而存在，因此，對經(jīng)濟法的討論首先應當從認識論的框架了解這種知識的類型及特征。問題：1、經(jīng)濟法事實是否是客觀的？是否可以被認知？2、經(jīng)濟法知識的客觀的還是建構(gòu)的？3、經(jīng)濟法是科學知識還是人文知識？4、經(jīng)濟法的知識是否具有可檢驗性？經(jīng)濟法知識檢驗的標準是什么？案例：1、匯率制度改革案2、美國反壟斷法的適用3、房地產(chǎn)市場調(diào)控的價目標:有房住和買得起房,哪個目標應當是相關法律制度和規(guī)則的目標?理論背景：關于經(jīng)濟事實是否可以認識，以及知識的客觀性，一直存在不同的觀點。概括起來，主要有兩種不同的認識論：一是實證主義；二是建構(gòu)主義。實證主義的認為：第一，在人的認識之外，存在客觀的世界和規(guī)律，是可以認識的；第二，我們只能通過觀察和描述獲得有關客觀世界的知識；第三，社會因素不會影響科學研究的客觀性；第四，通過觀察所獲得的知識是客觀的。建構(gòu)主義認為：第一，社會現(xiàn)實是被建功立業(yè)構(gòu)出來的建構(gòu)物，而不是一個客觀存在；第二，理解和解釋是獲得知識的途徑；第三，社會因素會影響科學知識的客觀性；第四，科學和技術知識不是已有知識的理性、邏輯延伸，而是不同社會文化、歷史過程的偶然產(chǎn)物，是科學家一致同意的結(jié)果，是科學家共同體所接受的信念。上述兩種理論形成了科學主義與相對主義兩種不同的認識論?？茖W不僅是知識體系，而且是研究活動和社會建制，因此，對于科學的定義，便有不同的理解。概括起來，大致有兩種不同的認識：一是將科學界定為探求真理的知識。在這種觀念中， 科學被定義為擁有普遍概括性結(jié)構(gòu)(Generality of Form)的連貫的系統(tǒng)的真理的總和(Body of Truth)。缺少普遍概括性的真理不能構(gòu)成科學。 法學及經(jīng)濟法學都不是嚴格意義上的科學，因為法學研究的問題的答案并不具有唯一性和客觀性，而是以理解為基礎關于社會科學。二是將科學視為探索種現(xiàn)象的理性化的系統(tǒng)知識。社會科學是這種科學的典型形態(tài)。 人們一般認為，社會科學乃是從觀察有限的群體中得出的一種歸納性概括體系，一如多數(shù)經(jīng)驗科學所采取的做法。 伏爾泰畢生致力于為人文科學奠定認識論基礎，他認為自然科學與人文科學同樣都是真正的科學，只不過自然科學是從外說明世界的可證實的和可認識的所與，而人文科學則是從內(nèi)理解世界的精神生命。 由此，由于研究對象的不同及研究方法的不同，自然科學與社會科學形成分野。然而，在對實證主義的批判中，英國著名社會學家吉登斯反對將社會科學與自然科學相類比，認為由于這種類比產(chǎn)的在方法、預設和目標等方面所做出的設想是不切實際的。由于人是具有反思性的，社會科學中的因果法則不會像自然科學中那樣具有解釋力。長期以來，科學的客觀性是一種不容質(zhì)疑的理想，但現(xiàn)在也有學者認為，在一些情況下，主觀性優(yōu)于客觀性，法學研究則是典型的例證。由于法學不是完全的客觀性知識體系，法學的主要任務不是去尋求真理，而是尋求正當性方案。具體講，法學的主要任務之一是交給人們一個由各種各樣的專業(yè)術語組成的概念體系，并將這些概念間的邏輯關系及所反映的社會要求告知人們，使人們能夠用一種模式化了的所謂的法律思維思考與分析法律的問題，即形成統(tǒng)一的思維模式。法學家們所使用的概念依賴于普通公眾在維持一個正常且有意義的法律秩序時所使用概念的那種先在理解。這種先在的理解經(jīng)由統(tǒng)一的思維模式與方法獲得共識。因此，沒有了共同的語言與概念，便無法有統(tǒng)一的思維模式與方法，更不可能獲得必要的共識，法律的秩序便不可能得到共同的維護。社會科學和人文學科研究的主題正是運用概念，通過構(gòu)建概念理解行為的本質(zhì)。如果一個社會學觀察者不能較好地掌握社會生活所涉及的一系列概念，他就不能準確地描述社會生活，更不用說進行因果性說明了。 因此， 法學，或者更確切地說，法律教條主義是為了形成正確的命題意義。這種命題的內(nèi)容構(gòu)成了某種秩序適用的事實以及適用的方法。為了這個目的，法學家自然地就研究法律命題的實在效力，逐一分析，并以避免自相矛盾的方式，決定其邏輯上的正確意義。參考結(jié)論：1．對于經(jīng)濟事實客觀性的認識，取決于不同的研究視角，即范式?？傮w上講，事實是可以被認識的，但無法完全被認識，我們有關事實的知識與結(jié)論都帶有某種程度的主觀因素。2．由于人們認識能力的局限，以及客觀世界的復雜性與不確定性，對經(jīng)濟事實只能進行解釋而很難做出正確的預測，同時，經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學負載著一定的價值追求，因此，經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學知識只具有某種程度的客觀性，而很大程度上是建構(gòu)的產(chǎn)物，是理解的結(jié)果，在這個意義上，經(jīng)濟法知識不完全是客觀的。但由于人們無法完全認識和把握經(jīng)濟事實的客觀性與規(guī)律性，有關經(jīng)濟法的知識包括經(jīng)濟法學知識又必須以追求客觀性為知識體系的目標。3．經(jīng)濟法知識體系由不同的部分構(gòu)成，不同部分的知識具有不同的特點。經(jīng)濟法產(chǎn)生于科學技術比較發(fā)達的近現(xiàn)代，從其產(chǎn)生之日起便受到現(xiàn)代科學主義的強烈影響，因此，總體上看，我認為經(jīng)濟法知識屬于科學知識的類型。理由是：第一，經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學承認客觀經(jīng)濟事實的存在，并以研究經(jīng)濟規(guī)律為根本使命；第二，經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學建立在客觀事實及規(guī)律可以認識的基礎上，并且不是以思辨為主，而是以觀察和描述為主要工具之一；第三，雖然社會因素影響經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學的研究，但研究本身仍然追求知識與研究結(jié)果的客觀性；第四，經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學知識以是否符合客觀規(guī)律為驗證標準。這就必然涉及另外一個問題即：經(jīng)濟法知識是否具有可檢驗性。當然，這里需要強調(diào)，經(jīng)濟法學只有在市場經(jīng)濟與民主政體下才能成為一門真正的科學，因為：第一，在市場經(jīng)濟中，對復雜的市場結(jié)構(gòu)與機制的認識和行動才真正依賴嚴密與精確的科學方法與技術；第二，因為經(jīng)濟法學的發(fā)展很大程度上依賴政治科學的發(fā)展，政治領域的知識都是一種開放的公共知識，任何人都有權利了解、研究和檢驗這些公共知識，因此，只有民主政體才能滿足普通公民通過獨立研究和平等協(xié)商而積累政治知識的制度性條件，排除知識的壟斷與暴力的阻礙。4．經(jīng)濟法知識的屬性決定了經(jīng)濟法的獨特性，決定了經(jīng)濟法學的個性與氣質(zhì)，即科學主義的訴求，成為經(jīng)濟法學方法論的認識論基礎。同時，也決定了經(jīng)濟法學的以下任務：一是提供經(jīng)濟法是什么的知識。這一任務主要是通過認誤碼事實、構(gòu)建由專業(yè)術語組成的特定概念體系，并將這些概念間的邏輯關系及所反映的社會要求告知人們來完成；二是提供如何認識經(jīng)濟法的知識，即方法論。這一任務主要通過建立一種模式化了的法律思維并形成人們思考與分析法律的問題的方法與途徑來完成；三是提供如何運用經(jīng)濟法的知識，即實踐論。這一任務主要通過發(fā)明與傳播社會實踐的技術來完成。5．經(jīng)濟法知識在某種程度上是可以檢驗的，檢驗的標準有兩個：一是真實性，即與客觀事實的符合程度。運用這一標準通常采用驗證的方法，即將知識與已經(jīng)發(fā)生的事實進行對照；二是一致性與準確性，即知識之間的一致以及知識所表述的確定程度。運用這一標準通常采用邏輯推理技術檢驗經(jīng)濟法知識的一致性與準確性。至于檢驗的方法，將在方法論中闡述。知識的整體性、普遍性與統(tǒng)一性不僅是形而上學最為核心的問題，也是經(jīng)驗主義者關心與贊同的命題。雖然人們并不完全贊成形而上學的思想，但經(jīng)濟法必須具體備整體性與統(tǒng)一性是其形式理性的基本要求，也是經(jīng)濟法為經(jīng)濟活動提供共同標準的基礎，因此，形式理性借助于知識的普遍性與必然性滿足了此種要求。此外，經(jīng)濟法知識具有以下特點：第一，就知識的基礎而言，經(jīng)濟法學既包含了獨立于理論的經(jīng)驗，其研究材料又很大程度上依賴于理論，受解釋者不同旨趣和先驗信念的影響，因而具有歷史性、條件性和個體性； 第二，在研究目的上，經(jīng)濟法學作為社會科學，既包括建構(gòu)的活動，又必須重新描述作為研究對象的材料（經(jīng)濟法現(xiàn)象與事實），力求以一種更清晰、更一致的方式再現(xiàn)對象的意義；三是在知識的特征上，經(jīng)濟法既追求普遍的知識，也追求局部的知識，整體上更傾向于追求普遍性的知識。進一步思考的問題：1．認識論對行動的具體影響影響是什么？舉出經(jīng)濟法學中的案例并加以解釋。2．經(jīng)濟法的認識論有特殊性嗎？3．知識論與科學主義和人文主義的關系是什么？4．法律技術與認識論有關系嗎？1．[英]吉爾德 德蘭逖：《社會科學 超越建構(gòu)論和實在論》，張茂元譯，吉林人民出版社2005年版2．麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版3．[英]安東尼 吉登斯：《社會學方法的新規(guī)則－一種對解釋社會學的建設性批判》，田佑中、劉江濤譯，社會科學文獻出版社2003年版4．[美]T.帕森斯：《社會行為的結(jié)構(gòu)》，張明德、夏遇南、彭剛譯，譯林出版社2003年版。關于經(jīng)濟法知識的這種特征，美國反壟斷法的實施已經(jīng)提供了經(jīng)驗證明。5．王巍：《相對主義：從典范、語言和理性的觀點看》，清華大學出版社會2003年版6．田鵬穎：《社會技術哲學》，人民出版社2005年版第三講 經(jīng)濟法學的方法論（一）一、經(jīng)濟法學的方法論概要從科學發(fā)展的過程考察，科學主義思潮一直致力于探索如何進行認識的科學方法論問題。 任何一門學科的發(fā)展都離不開研究方法和分析工具的支撐，或者說，研究方法和分析工具的發(fā)展本身就構(gòu)成學術發(fā)展的一個重要方面。 也可以說，一切理論某種程度上都是方法論，因為任何好的理論最終都會成為分析問題的一種方法。有學者在探討理論發(fā)展的規(guī)律時指出，一場學術革命都離不開方法論上的革命。 著名經(jīng)濟學家凱歌恩斯和門格爾(Menger)都認為，科學的創(chuàng)造和革命是由那些不停地鉆研科學方法的人們所推動的。盡管也有人反對過于注重法學方法論問題， 但方法論一直是至今仍然是我們思考與行動不可缺少的知識與技術。 尤其在我們所處的方法論時代，方法與方法論很大程度上決定著思考與行動的結(jié)果。問題：１、科學研究的基本方法是什么？2、解釋方法與實證方法的區(qū)別是什么？經(jīng)濟法學研究的基本方法是什么？案例：１、田忌賽馬2、中俄經(jīng)濟體制改革的比較3、三個法學家的選擇理論背景：關于方法，黑格爾曾說： 方法并不是外在的形式，而是內(nèi)容和靈魂和概念。 黑格爾的這一論斷強調(diào)了方法論與哲學上的認識論及本體論的統(tǒng)一關系。這是我們在思考方法論時應當注意的一個重要問題。在理解方法論時，還應當注意，伽達默爾的《真理與方法》的出版，對于方法論的理解與運用提出了一個重要的思想，即將真理與方法的分離。按照伽達默爾的觀點，在所謂的方法論時代，人對方法的證實變成了方法對人的主宰，因此，真理不再是對存在與人生意義的揭示，而是成了與人相異的東西，似乎人類只能通過方法才能獲得真理。 面對這種思維，伽達默爾最先得出了讓真理與方法分開的思想，他認為，方法不但沒有給人們提供一個通往真理的道路，反而真理困擾著具有方法的人，而且而且真理不能由方法來保證。在經(jīng)濟法學方法與方法論中，范式的確定是極為重要的。托馬斯 庫恩（Thomas Kuhn）在其經(jīng)典著作《科學革命的結(jié)構(gòu)》（The Structure of Scientific Revolutions）中把形成某種科學特色的基本點稱為該科學的范式，但并沒有給出明確的定義 ，普遍的看法認為范式是科學家研究和解釋世界的基本方式。 根據(jù)這一理解，法學的研究范式指學者研究和解釋法現(xiàn)象的基本方式，由特定的觀察角度、基本假設、概念體系和研究方式所構(gòu)成。 從廣泛的意義上理解，范式是指研究者所假定、接受和采用的基本信念、概念、模式、理論框架、價值取向和研究方法。特定的范式可以理解為一種理論框架，一種具有抽象意義的系統(tǒng)的思考方式和思維框架。 其基本的意義在于為我們觀察生活的方式和關于真實實體特性的一些假設。相比較而言，理論則是用來解釋社會生活特定方面的系統(tǒng)化的關聯(lián)性陳述，賦予范式真實感和明確的意義。因此，范式提供視角，理論則用來解釋看到的東西。 至于社會科學，理論范式只有是否受歡迎的變化，很少會被完全拋棄。法學的觀察角度大致可以分為三個：一是規(guī)則；二是價值；三是事實。 對任何法律的觀察與分析，都主要從這三個角度進行的。從規(guī)則的角度觀察，必然導致在方法上主要是以形式分析的方法為主，成為實證法學派的主要研究方法。從價值判斷的角度觀察，必然導致在方法上以思辯的方法為主，成為自然法學派的基本研究方法。從事實的角度觀察，必然強調(diào)以實用主義的方法為主，成為法社會學派和現(xiàn)實主義法學的基本研究方法。在社會科學研究中，一直存在著兩種不同的方法論思想：一種是科學主義方法論思想；另一種則是主觀主義的方法論思想。前者崇尚自然科學的研究方法，因此強調(diào)社會科學應當運用自然科學的理性化的研究方法，并導致理性走向工具化；后者強調(diào)社會科學研究的主觀性，強調(diào)精神與判斷方法，因而贊成研究中某種程度的非理性化。雖然法學領域的研究大多使用主觀主義的方法，但科學主義的方法仍然具有不可忽視的作用。尤其對于以規(guī)范經(jīng)濟活動為主要使命的經(jīng)濟法而言，科學主義的方法是可以而且應當適用的。除此之外，就方法論而言，我們必須清楚，法學方法的綜合性與非獨立性問題。綜合性指在理解與認識法律現(xiàn)象時，僅使用一種方法是不夠的，而必須綜合使用兩種以上的方法；非獨立性指研究法律現(xiàn)象時，除規(guī)則解釋的方法算是法學的獨門暗器之外，其他方法都是從哲學、政治學、社會學、經(jīng)濟學等到其他學科引進的。參考結(jié)論：1、描述與解釋構(gòu)成科學研究的兩種基本目標。描述通常依賴實證的方法，解釋則即可能是實證的，也可能是哲學的或人文的。對于解釋的方法，吉登斯在其著作《社會學方法的新規(guī)則》中指出，社會科學中描述與解釋有著本質(zhì)的相關性，必須進行哲學層次上的思考。 自然科學的研究更偏向于實證方法，而社會科學研究更側(cè)重于解釋學方法。法學研究有兩個共同的目標，那就是描述所謂的規(guī)律與解釋法律規(guī)則的真正含義。 因此，有法學家指出： 在以規(guī)則和原則的形式清晰表述社會正義感的努力中，發(fā)現(xiàn)法律的專家們所用的方法一直都是實驗性的。 吉登斯認為： 從一定意義上講，所有社會科學無疑都有是解釋學，因為它們能夠描述任何既定情境中 某人正在做的事情 ,而這就意味著能夠了解在行動者或行動者活動建構(gòu)中他們自己知道并應用了什么 。 從法學的整體看，解釋是理論的功能，而理論自身則是被創(chuàng)造出來的，因此，法學的最基本研究方法同樣是解釋方法。 有人如此評價： 絕大多數(shù)法學家把實證研究想象成是對所受理的上訴案件的分析，目的是力求法律解釋上的一致性。 德國法學家拉倫茨認為，法學方法論的要旨就在于以詮釋學的方法來反思、批判現(xiàn)行的法秩序。 但是應當注意，兩種方法在運用中有一個大致的范圍，胡一些問題的研究，實證方法是有效的，而對另外一些問題的認識，解釋方法可能是最有效的。2．實證方法與解釋方法的主要區(qū)別在于： 第一，對待科學主義的立場不同；第二，獲得知識的方法不同；第三，價值中立性；第四，經(jīng)驗與人文（意義）的不同；第五，主客體的關系。3．經(jīng)濟法學的基本方法同樣是實證方法與解釋方法，然而，相對于法學中的其他學科而言，經(jīng)濟法可能會更多地使用實證的方法。在認識經(jīng)濟法事實時，主要采用實證的方法，力求揭示經(jīng)濟現(xiàn)象背后中的規(guī)律。在研究經(jīng)濟法的規(guī)則時，會主要使用解釋的方法；研究經(jīng)濟法價值時，可能主要使用思辨的方法。4．從方法的抽象化程度不同劃分，經(jīng)濟法學研究也包括了兩個層次的方法：一是法哲學方法，包括了一切哲學方法；二是法律技術方法，主要是邏輯實證與語言邏輯分析方法。包括經(jīng)濟法學在內(nèi)的科學都依靠分析具體現(xiàn)象而獲得進步，因此，就法律的運用研究而言，有人主張，法學與其說是科學，不如說是技術或手藝，所以有人指出： 法學家花費大量的時間去解決實際問題。結(jié)果，他們對那些與實際情況離得太遠的抽象玩藝有點不耐煩；這種情緒塑造了法律的分析技術。 從這樣的維度理解，法學中的解釋方法是一個由哲學范疇的解釋方法與科學范疇的解釋方法所構(gòu)成的不同層次的解釋方法。不論何種意義與層面的解釋方法，其共同特點是以理解為基礎對事物及現(xiàn)象進行說明和論證的方法，因此，主觀因素成為重要因素。5、有人認為法學既可以是形而上的，以確立法律的價值基礎；也可以是經(jīng)驗性，以把握其運作形態(tài)。 按此理解，我們還必須清楚，經(jīng)濟法與其他法律一樣是一種實踐理性，既可以從形而上學的角度探討與確立其價值基礎，從邏輯的角度分析其自身的結(jié)構(gòu)、功能及各要素間的聯(lián)系，也可以從經(jīng)驗科學的立場出發(fā)進行觀察和綜合分析，認識其事實狀態(tài)。相比較而言，后者在經(jīng)濟法的研究中可能運用得更多，因為經(jīng)濟法與其他法律一樣都是經(jīng)驗的總結(jié)。不過，僅僅依靠任何一種方法，都無法滿足研究經(jīng)濟法的需要，而必須依靠不同科學門類或?qū)W科的知識與方法，才能對經(jīng)濟法有全面與深入的認識。6、有人認為，19世紀思想史的主要標志之一是知識的學科化和專業(yè)化，即創(chuàng)立了以產(chǎn)生新知識、培養(yǎng)知識創(chuàng)造者為宗旨的永久性制度結(jié)構(gòu)。 因此，研究法必須以制度研究為基本的分析框架。由于法律制度是由規(guī)則、價值與事實三個要素構(gòu)成的，因此，在研究法律問題時，雖然以實證分析的方法為主，即以規(guī)則與邏輯的研究為核心，但也必須不同程度地使用思辯的方法與經(jīng)驗(現(xiàn)實)的方法。7、除了上述法學研究的范式外，有關法學研究的方法還很多。紐約市大學教授莫里斯在1927年11月29日召開的第25屆美國法學院年會上專門對法律和科學方法作了演講，并將對法律方法作了8點補充性說明，包括： (1)法律概念理論；(2)法律科學的界定；(3)法律科學的理論劃分；(4)法律的實用劃分的重要性；(5)對法律技術的評論；(6)法律的利益功能原理；(7)其他科學方法與概念的不正當影響；(8)科學方法的局限。有關法律方法的這些理論與看法都對我們思考與研究法律問題有一定的參考意義。《經(jīng)濟法總論》第三講講稿（二）二、對實證方法的進一步說明問題：1．實證方法的具體內(nèi)容是什么？2．實證方法的證明方法是什么？3．實證方法對理論與知識的檢驗工具是什么？案例：1．龍布羅梭的研究2．波普爾對 天鵝是白色的 命題的證明理論背景：1．關于實證主義的方法實證方法又包括邏輯實證和經(jīng)驗實證兩種具體方法。邏輯實證的方法最早是法國哲學家孔德(Auguste Comte)提出來的，他認為社會是可以被邏輯而且理性地研究的?？椎伦畲蟮呢暙I之一是力圖用科學解釋人類社會的運動，所以，形成于19世紀的實證主義將人文的東西看作和科學一樣，并試圖找出與自然規(guī)律類似的規(guī)律來。邏輯實證主義有三個基本的哲學前提：一是邏輯與事實的同構(gòu)性，為邏輯方法的有效性提供了前提，從而認為一切科學知識都可以對事實的觀察中推導出來，對科學方法的研究也就變?yōu)閷壿嬓问胶鸵?guī)則的反省，變?yōu)閷φZ言句法 語義的分析。二是存在理想的科學語言，如數(shù)理邏輯語言。三是有獨立于思維之外的可通過觀察加以認識的事實。邏輯實證科學家假定人都是按理性行動的，現(xiàn)實世界是按照嚴格的因果規(guī)律運行，而且科學研究的方法與規(guī)則也是統(tǒng)一的。因此，社會科學應以自然科學為標準模式，建立統(tǒng)一的知識體系，并由此開創(chuàng)了實證主義社會學理論，且在很長時期里成為社會學乃至整個社會科學研究方法的主流。不論是邏輯實證方法，還是經(jīng)驗實證方法，歸納與演繹自然是最為重要的論證方法。歸納是從個別出發(fā)，從一系列特定的觀察中，發(fā)現(xiàn)一種模式，在一定程度上代表所給定事件的秩序。演繹是從一般到個別，從理論上預期的模式到觀察檢驗預期的模式是否確實存在的思維過程。在演繹模式中，研究被用來檢驗理論，而在歸納模式中，理論是從研究資料的分析中發(fā)展出來的。笛卡爾提出理性主義用來對付經(jīng)院哲學的信仰主義，他用的是理論科學的方法，即邏輯演繹（實證）的方法。與笛卡爾不同，培根(Francis Bacon)強調(diào)知識只能來自于感性經(jīng)驗，普遍的知識存在于個別的感覺中，因而提出經(jīng)驗主義用來對付經(jīng)院哲學的先驗主義，他用的是描述科學的方法，即用歸納的方法，通過整理與排比，把普遍的東西從特殊的東西里面找出來。就認識形式而言，法律實證主義很大程度上也依賴于經(jīng)驗。英美國家的判例法及案例教學法都體現(xiàn)著經(jīng)驗實證主義的思想與方法。2．后實證主義的證偽方法在很長的時間里，實證方法的基本范式是證實，即假設命題可證實，并且努力通過科學的手段發(fā)現(xiàn)客觀存在。自波普爾提出證偽性理論之后，實證方法便形成兩種不同的范式：一是實證方法一直所秉承的證實范式；二是建立在批判理性主義之上的證偽范式。當預測僅限于在邏輯推導上沒有錯誤且推理正確時，我們可以推測至少在前提中會存在有一個錯誤，這就是證偽的基本意義。也可以說，當一個理論的邏輯推理與命題中都不存在缺陷時，可用尋找前提中的反例來論證命題的完備性。康德也曾指出： 現(xiàn)在很清楚，這樣一個有目的的可行的假定，雖然僅僅作為一種理論的和帶著探究性的判斷提出來，仍然可以為他構(gòu)成一種義務。我們在這里就是這樣看待的。因為，雖然不存在去相信這樣一個目的的積極的責任，甚至按照這種假定去行動，也不存在任何理論上的可能性，但是，只要這種假設尚未被范例證明其不可能之前，它就依然是一種義務，義不容辭地加在我們身上。證偽范式要求研究者考察研究過程中所進行的證偽以及所使用的相關驗證過程和方法，判斷研究結(jié)果接近 真實 的可能性程度。 與證實范式一樣，證偽的研究范式來源于自然科學的方法論及其思想，是自然科學方法在社會科學研究中的運用。證偽范式及其理論被稱為 后實證主義 、 批判的現(xiàn)實主義 或 批判理性主義 。關于可證偽性的這一特點，康德在《法的形而上學原理》一書中指出： 如果一個人不能證明一事物是什么，他可以試著去證明它不是什么。 方法論大師波普爾正是以證實與證偽之間的邏輯不對稱為理論起點，認為沒有什么可以徹底地被證實，但是只要有一個證偽就足夠了。按此理解，一個人即使不能證明什么事，但是必定能反駁一些事。這就是證偽方法得以在科學研究中廣泛使用的根本原因。波普爾在1961年發(fā)表的《社會科學的邏輯》一文中大力倡導社會科學研究應當運用證偽方法，盡管阿爾多諾和哈貝馬斯等著名社會理論家對此提出針鋒相對的反對觀點，但證偽方法在邏輯論證上的優(yōu)點是無法否定的，即可輕易地識別一個理論或命題不適用的情況與條件。從方法論上講，用可證偽的方法思考經(jīng)濟法的命題，一切全稱判斷式的命題在邏輯上都是不可能被有限的事例所證明，卻可能被有限的事例所證偽。在一個命題被證偽之后，人們便提出新的命題和解釋。因此，對經(jīng)濟法理論及其命題的證明嚴格意義上講都是一種演繹或不完全歸納推理，因而在本質(zhì)意義上是一種有益的假定，這種假定將來還可能被新的知識所證偽，從而提出更新的命題。這種證偽－提出新命題－再證偽的過程也就是馬在克思所說的否定之否定規(guī)律。通過這種反復的證偽過程，經(jīng)濟法理論及其命題逐漸趨于真實，我們的認識也不斷接近真理。近20余年來中國經(jīng)濟法理論的討論與發(fā)展及中國經(jīng)濟法的不斷完善，也正是這一認識規(guī)律的忠實印證。這里還涉及到一個思維方式和命題的檢驗方法的問題，即應當從可證真的角度理解還是從可證偽的角度理解呢？的確，長期以來雖然科學的客觀性是一種不容質(zhì)疑的理想，自然科學即純粹的科學通常是用可證偽的方法驗證一些結(jié)論與假設，經(jīng)濟學也某種程度上采用了可證偽的方法，并對其進行了深入的理論探討。但法學則主要采用可證真的方法分析結(jié)論的正確性，而沒有將可證偽的方法運用到主流的研究中。究其原因，主要在于法律的推理是一種正當性推理，而非完全的科學性推理，價值判斷等非邏輯性的推理占有重要地位，因此，用純粹科學的思維模式無法滿足尋求法律正當性結(jié)論的需要。正是如此，經(jīng)濟法所包含的許多命題雖然可證實，但也可證偽。雖然可以證偽，但在法律思維模式上只要符合社會世俗價值觀念的要求，也同樣被肯定和接受。因此，在對經(jīng)濟法命題的討論與驗證中，可證偽的方法是可用的，但并非完全有效，即在很多情況下，經(jīng)濟法命題的合理性不能用可證偽的方法論證，而只能用可證實的方法檢驗。法學命題的可證偽性只意味著此命題在某些情況下的不適用，但并不意味著必然否定該命題的成立。在某種程度上講，法學的研究更主要是一種例外研究，即尋找一般原理和規(guī)則不適用的個案與情況，從而找出法律需要修正與完善的方面。由此可見，任何法律包括經(jīng)濟法的命題都不是絕對與完全的，都有其不適用的例外。作為理性的分析與認識，其意義正是在于尋找與分析這種例外的存在，并識別這些例外的特征與形式。按照證偽的主義理論，科學性的標準是可證偽性。 不能被證偽的理論沒有真理性，因為它沒有告訴我們有關行動的任何知識。在沒有包含真理性的情況下，即使不能被證偽，但卻是沒有用處的理論與命題。 因此，經(jīng)濟法的某些命題包含了豐富的知識，具有可證偽性，但這些命題的意義不主要取決于其是否被證偽，而是取決于其自身的逼真性。因此，經(jīng)濟法理論及其命題雖然存在不適用的情況及例外，但其被接受的程度取決于其逼真性，而不是其是否可以證偽。所以，對經(jīng)濟法理論提出各種各樣的批評，是其真理性的體現(xiàn)，是其走向更為逼真的過程。如果有人以經(jīng)濟法理論存在反例而認為其是錯誤的理論及命題，那就在方法論上犯了常識性錯誤，因為按照證偽性理論，完全正確的理論是不存在的。在證偽的范式中，評價的標準是逼真性，而不是完全的真實性。所謂命題的逼真性，即命題相對于其他有關的命題，其真理性的程度與可靠性可能是更高的。對于經(jīng)濟法理論的認識，應當用逼真性標準判斷其科學性，而不應當用真實與否的標準評價。因此，按照證偽的范式，證偽可用多元的方法，通過尋找可能存在的現(xiàn)實，使認識不斷逼近現(xiàn)實，而不是完全真實。這種從真實的證明到逼真性的證明，是研究標準的一個重要修正，也成為實證主義與后實證主義的一個根本性的區(qū)別。這使我們在認識論上用更現(xiàn)實的標準認識理論的科學性。按照這一標準，我們肯定和接受某一個理論或命題，是因為它具有更高的逼真性，而不是因為它是完全可以證實的。實際上，人類的任何行動或行動的結(jié)果都有可能是非理性的，我們的很多認識事實上也不符合客觀事實，但只要它們具有逼真性，我們還是應當相信它們。對于這一標準，波普爾說得非常好，他認為： 我們還理性地行動，根據(jù)理性而不是根據(jù)歸納法行動。我們并不是根據(jù)重復或 習慣 行事，而是根據(jù)經(jīng)過最充分檢驗的理論行事，我們知道，有很好的合理的理由支持這些理論；當然，不是相信它們?yōu)檎?，而是從追求真理或逼真性的角度講，相信它們是現(xiàn)有最好的理論，即在眾多的競爭者中是最好的、最接近真理的理論。用證偽理論分析，真理性的程度取決于各理論及其命題自身的細化程度與逼真程度。在方法論上，證偽主義為我們認識經(jīng)濟法理論及其命題提供了一個重要的啟發(fā)，即命題越細也就越豐富，也就越具有可證偽裝性，也越具有真理性。換言之，一個確定的命題之所以是可以被證偽的，是因為它對社會提出了明確的要求。沒有提出明確要求的命題雖然不能被證偽，但也因此不具有真理性。就經(jīng)濟法學而言，理論越豐富，就越可能被證偽，也就越具有真理性，越有機會完善與發(fā)展。按照這樣的范式理解，國內(nèi)經(jīng)濟法學雖然已歷經(jīng)了20余年的發(fā)展，但基本理論仍然讓人感到不踏實，因為大理論與大道理很多，除了一些有關價值判斷的爭論或?qū)σ?guī)則自身的解釋，比較具體與細致的實證性命題并不多見，因此許多理論不具有可證偽性，也就不具有科學上的說服力。這是中國經(jīng)濟法學的缺陷與面臨的困境之一。從證偽理論的范式解釋，這些理論因不具有可證偽性，便不具有真理性。這些理論學說之所以不能被證偽且不具有真理性，是因為它們的命題過于寬泛，內(nèi)涵及語義過于概括，沒有對經(jīng)濟法及經(jīng)濟活動提出明確的要求，而且充滿了辯證法的思想。辯證法思想在一個時期內(nèi)是我國法學研究乃整個社會科學研究的基本方法論，按照證偽的范式，辯證法的理論不存在潛在的可證偽要素，因而不具有真理性。結(jié)合我們的研究活動與結(jié)果，證偽主義對辯證法的這種批判是有道理的。辯證法雖然可以使我們看問題更全面，但它本身確實不能檢驗任何理論與命題的真?zhèn)涡?。從這個意義上講，辯證法理論缺乏科學方法論的特征。所以，在實證主義那里，辯證法不被視為科學的方法。按照上述標準，法學理論及其命題若要進一步地發(fā)展與完善，提高自身的逼真性，必須使其命題更為細化。從證偽的角度講，一些經(jīng)濟法理論的批評在很大程度上源于理論命題的不細致。甚至有人用主觀主義的方法解釋理論問題，并提出過于主觀性的結(jié)論，或形成嚴重的誤讀。在很多情況下，錯誤的解讀是因為研究范式與方法的不統(tǒng)一，或由研究方法過于主觀化造成的。這提醒我們在認識經(jīng)濟法理論時應當更多地吸納科學主義的方法論思想，力求采用客觀性方法。另一方面，經(jīng)濟法理論的正當性是一種客觀性的前提，不能完全用主觀性的研究方法解釋，因此，不可過多地依賴于主觀性的辯證方法和詮釋的方法，我個人認為這將成為我國法學研究方法的一個轉(zhuǎn)變與新的走向。從客觀主義方法與證偽的范式出發(fā)，進一步細化相關命題是經(jīng)濟基礎法學理論發(fā)展的必然選擇。這當然是項艱苦與復雜的工作，很難由個人在短時間內(nèi)完成，而需要依靠眾人之努力，方可完成。可證偽方法是理性批判的分析方法，可證偽性理論是批判的理性主義理論，因此，以證偽性理論及范式認識經(jīng)濟法理論時，經(jīng)濟法及國家干預行動必須同樣被納入到理性評價的對象中，由此評判國家干預活動的合理性及合法性。在法治社會里，國家與政府同樣必須為自已干預經(jīng)濟的合法性與合理性進行辯護。同時，證偽范式是科學研究方法與科學主義精神在社會科學研究中的體現(xiàn)與運用，因此，證偽范式的運用不僅可以增強經(jīng)濟法理論研究的科學性，而且有利于將經(jīng)濟法學研究推向更為實在與深入的狀態(tài)。在本體論上，證偽范式以批判的現(xiàn)實主義為基礎，即認為現(xiàn)實只能部分地被認識；在認識論上，證偽范式以修正的客觀主義為基礎，強調(diào)研究結(jié)果可能但不必然是客觀真理，研究的目的是使認識不斷逼近現(xiàn)實。在方法論上，證偽范式堅持修正的實驗主義。因此，宣揚求實的科學主義的立場與規(guī)范的學術作風，是證偽范式的基本意義。某種程度上講，這種范式能否提供更為科學的解釋可能并不是最為重要的，重要的是證偽范式引導了經(jīng)濟法學方法與方法論的創(chuàng)新。換言之，證偽范式作為批判的科學主義方法，不是因為其正確才是必需有，而是因為其必需才成為正確的。證偽范式是建立在非正當化主義立場上的。非正當化的批判把從結(jié)論出發(fā)的證偽模式作為中心理念來理解，即為了批判地檢討某種見解、理論或道德的立場是否妥當，對從其中推導出的符合邏輯的正確結(jié)論進行比較，如果發(fā)現(xiàn)有不妥的地方，反過來就可以證明前提中一定潛藏著某種錯誤。因為它是從結(jié)論的非妥當性推導出前提的非妥當性，所以是從下而上的批判。如果認為理性意味著批判的話，那么，這種理性就是自下而上的理性。按照非正當化主義的立場，人們對國家干預的政策與法律進行批判本身就是理性的。如果發(fā)現(xiàn)國家干預的政策與法律有錯誤，就應當考慮到雖然它們是在議會里由多數(shù)人同意通過的，也可能潛藏著錯誤，進而要求消除錯誤就是合乎理性的，因此，從下而上的理性是維護政治及國家干預的公共性基礎的惟一的基本理性。在非正當化的語境中，只有科學世界才能成為理性的根據(jù)。在這個意義上，以證偽主義為核心的批判理性主義表現(xiàn)了西方文明中最為基本的價值觀念。如前所述，證偽范式是檢驗命題真?zhèn)蔚挠行Х椒ㄖ?，然而，可證偽范式雖然為科學研究所運用，但其自身仍然有其明顯的局限。另一方面，可證偽方法是以自然科學的真理觀和經(jīng)驗主義哲學思想為基礎的，其作為真理檢驗的方法并沒有超出工具理性的范疇。而經(jīng)濟法理論很大程度是建立在人文主義精神之上的，不能僅以工具理性為指導，也不能只從結(jié)果的有效性驗證命題的真實性。因此，一些證偽方法的批評者認為證偽方法無法適用到自然科學與社會科學中。還有學者認為，確定地證偽一個假設與證實一個假設同樣困難，因為每一個假設的檢驗的結(jié)果都取決于假設所依賴的資料、檢驗工具及特定的環(huán)境。 尤其對于社會科學而言，許多結(jié)論僅僅是對一般社會規(guī)律的描述與解釋，但由于社會科學研究中變量的不確定性，證偽與證實都是很難得出準確的結(jié)論。德國社會學家狄爾泰認為，人具有自由意志，因此人的行為是無規(guī)律的與不可預測的，社會歷史事件是獨特的，不存在普遍的歷史規(guī)律，因此，對人和社會不能用自然科學的方式進行研究。 杜爾克姆(Durkheim)也認為，在解釋各種社會因素的原因時，不應該完全忽略社會生活的價值點。 法學及法律都是法學家對社會活動與現(xiàn)象所作的不精確的說明，其中包含了大量的價值判斷與要求等主觀性的因素，我們不能指望法律所反映的經(jīng)濟與社會規(guī)律是完美無缺的，法律所描述的僅僅是在某些情況下起作用的規(guī)律，因此，自然科學的方法與證偽的方法雖然對法學研究有重要的意義，但并不完全適用，而必須將實證主義的客觀方法與人文學科的主觀方法結(jié)合起來，才是研究經(jīng)濟法及國家干預理論的恰當途徑。這提醒我們在運用證偽方法認識國家干預理論時，采用證偽等科學主義的客觀方法是必要的，但不能走向方法與方法論的偏執(zhí)。從方法論發(fā)展的歷史過程及趨勢可以發(fā)現(xiàn)，僅從方法論自身講，對普遍性的理論與命題完全證實是不太可能的。 也許正是由于這一原因，從邏輯經(jīng)驗主義的證實范式到波普爾的證偽范式，再到庫恩的歷史主義，已經(jīng)表明科學家最終放棄了完全證實的追求。這一實證研究方法的發(fā)展趨勢引導我們在理解經(jīng)濟法理論時，也應當力求在方法論上實現(xiàn)從證實到證偽的轉(zhuǎn)變。這種研究方法的轉(zhuǎn)變并不是由個人的意志所支配的，而是人類認識與知識發(fā)展的必然結(jié)果。對邏輯分析之作用的認識，人們持有不同的態(tài)度。在科學家眼中，邏輯分析可能并不重要，至少不是最重要的思維方法。在社會科學研究者的心目中，邏輯也僅僅是為思維服務的工具。 這樣的看法與態(tài)度當然是恰當與合理的。然而，以社會科學方法為基本研究方法的法學并非 嚴格意義上的科學研究 ，而且法律規(guī)則體系是一種行為規(guī)則，因此，分析法律規(guī)則在很大程度上就是分析其語境中的確切含義，所以邏輯方法又變得重要起來，法國學者埃德加 莫蘭這樣評價邏輯的作用：邏輯的使用對于可理解性是必要的，邏輯的參照對于驗證是必要的。不論是就邏輯實證的方法，還是經(jīng)驗實證的方法，正如伯爾曼(Harold J.Berman)所認為的那樣：用邏輯和經(jīng)驗對于一般法律原則所進行的檢驗構(gòu)成了處于最高知識層次的法律科學。其中，歸納與演繹自然是最重要的推理方法。如前所述，歸納是從個別出發(fā)，從一系列特定的觀察中，發(fā)現(xiàn)一種模式，在一定程度上代表所給定事件的秩序。對于歸納方法的廣泛運用，美國著名法官兼法學家本杰明 卡多佐(Benjamin N. Cardozo)指出： 在以規(guī)則和原則的形式清晰表述社會正義感的努力中，發(fā)現(xiàn)法律的專家們所用的方法一直都是實驗性的。 與歸納的方法不同，演繹是從一般到個別，從理論上預期的模式到觀察檢驗預期的模式是否確實存在的思維過程。按照演繹的方法，研究活動是先從理論中演繹地推斷經(jīng)驗假設，然后再根據(jù)經(jīng)驗檢驗這些假設。因此，在演繹模式中，研究被用來檢驗理論，而在歸納模式中，理論是從研究資料的分析中發(fā)展出來的。對于歸納和演繹推理方式，學者們也指出了它們的局限。約翰 內(nèi)維爾 凱恩斯(John Nevil Keynes)指出，從復雜經(jīng)濟事實中的直接概括，若預先沒有一個基本原則，一般來說是極不可信的，如果我們單純依賴歸納推理，我們的結(jié)論更可能是錯誤的。另有學者指出，雖然觀察與歸納必須是具有全部確定本質(zhì)的知識基礎，但如果沒有其他方法的幫助，它們的應用將從來不會導致現(xiàn)代經(jīng)濟科學的產(chǎn)生。 上述歸納方法的局限同樣存在于經(jīng)濟法的研究中。另一方面，演繹的方法離不開對事實的觀察，而且演繹依賴于假定、條件，因此，在法的研究中，僅僅依靠演繹的方法是不夠的。 正是由于兩種方法的局限性，在法的研究中，必須將二者結(jié)合使用，這種研究方法的結(jié)合與政治經(jīng)濟學的做法是相通的。約翰 內(nèi)維爾 凱恩斯在分析政治經(jīng)濟學的方法時指出，通過純粹的推理歸納方法構(gòu)架任何價值、利息、工資及地租等一般理論是不可能的，必須求助于這樣一種方法，即從人類本性基本原則出發(fā)演繹占據(jù)中心位置。因此，即使我們主要依賴歸納時，我們的結(jié)論仍然應當用演繹推理來確認與解釋。所以，當我們真正以邏輯分析為基本方法提出結(jié)論時，通常是將歸納與演繹兩種方法組合在一起使用，從而獲得相互支持與加強。但這并不否定，在法律的推理中，可能會更多地使用邏輯演繹的方法。事實上，19世紀的實證主義經(jīng)常依靠歸納優(yōu)越論的邏輯，但到了20世紀，實證主義逐漸放棄了對歸納主義的效忠而贊成演繹主義。參考結(jié)論：1．實證方法的基本特點參見前文，由于實證方法堅持了科學客觀主義的精神，因而是科學研究與科學解釋的最基本方法。經(jīng)濟法的方法應當以科學解釋作為基本方法。定律解釋、（結(jié)構(gòu)）功能解釋與動機解釋，都是科學實證方法在經(jīng)濟法學研究中的適用。20世紀70年代之后，又產(chǎn)生了制度實證理論與方法，代表人物是英國的麥考密克和奧地利的魏因貝格爾。2．實證方法有證實和證偽兩種不同的證明方法。經(jīng)濟法的研究以證實為主，證偽使用得較少。3．實證方法的基本工具是邏輯。經(jīng)濟法的研究方法應當更多地引入實證方法。三、對解釋學方法的進一步說明問題：1．解釋學方法的特點是什么？2．解釋學方法的認知方法是什么？案例：1．幡動、風動與心動2．張維迎 改革中利益受損最大的群體是干部 的論證理論背景：實證主義雖然某種程度上實現(xiàn)了研究的客觀性，但其研究取向與特點事實上反映了西方認識論中主體與客體、事實與價值、文化與自然、公共與私人、理性與情感等領域分離的二元特征。大多數(shù)實證主義者堅持事實與價值嚴格區(qū)分的立場，因此，有人認為，由于實證主義的認識論里缺乏解釋學，因此不適用于社會領域的研究。 而且過分強調(diào)經(jīng)驗的研究方法，必然把主體與客體、價值與事實之間的聯(lián)系分開，這不僅無益于社會科學研究，而且使其可能蛻變?yōu)樯鐣嗔y(tǒng)治和壓迫的附庸，從而使研究與理論喪失批判的功能。因此，從這樣的意義上理解，實證方法不能成為法學研究最基本的方法。這種對實證主義的批判將我們引入另外一個領域，即法學中的解釋方法。在哲學的視野中，以理解和解釋為核心的詮釋學被視為人文科學的普遍方法論， 因此，解釋也必然是法學的基本的方法之一。 有些學者如德沃金(Ronald Dworkin)認為解釋是拯救法律客觀性的道路，而另外一些學者認為這條道路不會導向任何地方，因為解釋是不確定的。關于解釋，有不同的理解，諾思認為：所謂解釋，意味著明顯的理論化及被證偽的可能性。 ?？抡J為，解釋學力圖追尋話語背后潛藏的真理，或者恢復文本作者真正的主觀意圖。這種由表及里的現(xiàn)代解釋方法以系統(tǒng)性、連貫性和因果性為準繩。 后現(xiàn)代主義的人物羅蒂認為，解釋學的作用在于促進不同范式間的對話。 川崎武夫認為： 所謂法學方法論是指在裁判中如何正確發(fā)現(xiàn)法律標準的理論，大陸法系國家對法學方法論的普遍認識是有關正確確定作為法淵源的法律(實定法淵源包括成文法和習慣法)的詮釋和適用方法的法學理論。在對實證主義的批判中，吉登斯反對將社會科學與自然科學相類比，認為由于這種類比在方法、預設和目標等方面所做出的設想是不切實際的。人是具有反思性的，社會科學中的因果法則不會像自然科學中那樣具有解釋力。 在此，吉登斯在此提出了科學解釋與社會科學解釋的分類。解釋作為一種認識與行動的方法，其客觀性與主觀性成為理論研究所必須關心的一個問題。按照解釋的主客性不同，大致可以劃分為兩種不同的解釋學理論體系：一是人文社會科學范疇內(nèi)的解釋學；二是科學意義上的解釋學。解釋學一詞源于古希臘，最早的解釋學被理解為一種關于理解與解釋的技藝，用來解釋概念和判斷的意義。隨著邏輯法學的繁榮，解釋的主要被用于法律解釋，形成法律解釋學。中世紀形成了 圣經(jīng)解釋學 ，即詮釋學。在古代解釋學的基礎上形成了一般解釋學，即尋找一種適用于文獻以外的各個領域的普遍的理解和解釋規(guī)則與方法。這種解釋方法強調(diào)解釋方法的一般性意義，成為一種理論解釋學。因其主要具有方法論與認識論的特征，心理主義占據(jù)主導地位，被稱這方法論解釋學。其代表人物是施萊爾馬赫與狄爾泰。一般解釋學的基本觀點包括：第一，解釋的基礎是理解和誤解的普遍存在，需要建立專門研究理解的技術的學問。誤解存在的原因是人們之間的差異性。同時，人們之間又存在同一性。第二，解釋的主要目標與功能是避免誤解，因此，解釋是一門避免誤解的技術；第三，解釋一個文本需要語法解釋和心理解釋兩種方法。前者側(cè)重于形式上理解，后者側(cè)重于作者的創(chuàng)作過程。第四，解釋的基本手段是理解、體驗?？偟膩碚f，一般解釋學在特征上屬于人文社會科學解釋的類型。此外，施萊爾馬赫提出 讀者能比作者更好地理解作者 的命題。狄爾泰提出解釋循環(huán)論。所謂解釋的循環(huán)，指對于文本的了解始于這樣一個過程，其中部分的意義由其整體的意義所決定。但是，越是接近于確定部分的意義，就越有可能最終改變原來由整體所確立的意義，由此反過來，又會影響到部分的意義，如此循環(huán)不已。 在現(xiàn)代法律科學中，最重要的是推進也許就是從以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功能性態(tài)度對待法律。 因此，在對法律規(guī)范進行邏輯分析的時候，在方法上也常常使用結(jié)構(gòu)功能主義的范式。在方法論解釋學之外，海德格爾以其存在主義哲學為基礎，進一步發(fā)展了現(xiàn)代解釋學，實現(xiàn)了解釋學從方法論向本體論的轉(zhuǎn)變，將解釋學從方法論范疇提升到哲學范疇。為了克服狄爾泰所提出的歷史主義的相對性，提出解釋學是本體論的觀點：第一，理解本身就具有本體論意義，即是一種存在，而不是一種認識；第二，解釋根源于理解，理解在解釋中把自己所理解的東西表達出來。解釋不是對理解的認識，而是把理解的東西整理出來。伽達默爾作為現(xiàn)代哲學解釋學的代表人物，以海德格爾的存在主義理論為前提，把海德格爾的本體論中的解釋學與古典解釋學結(jié)合起來，進一步發(fā)展了語言解釋學的方法。其主要觀點包括：第一，解釋學不是一個方法論問題，不是為了探索理解文本的方法，也不是為了構(gòu)造確切的知識，而是探討理解如何可能及真理如何可能的問題；第二，認為一切理解都包含某種前見。所謂前見，是指導歷史的特殊性與局限性。第二，理解是雙向開放的過程，因此，傳統(tǒng)和權威具有正當性。第三，根據(jù)效果歷史理論，提出了 視域理論 ，認為理解是不同視域融合的過程，任何視域都不是獨立存在的，而是從過去的視域發(fā)展過來的，任何視域都是開放的，通過對他人的視域的理解，可以不斷擴展和修正我們的視域。第四，提出理解文本必須回到文本話語的背后，因此，對文本的理解必然會走出文本所說的東西。第五，不存在惟一正確的解釋，不存在客觀的方法，真理不能由方法保證，科學受解釋學處境的制約。第六，語言是解釋學的一個要素，語言是理解得以進行的深刻媒介，理解具有語言性，理解進行的方式是解釋，一切解釋都必須通過語言進行。語言的生命力存在于談話中，因此，解釋學的邏輯是一種問答邏輯與對話邏輯，對話邏輯本質(zhì)上是辯證邏輯，柏拉圖是這種對話的典范。與伽達默爾不同，法國現(xiàn)代哲學家利科爾，對解釋學提出了文本解釋的方法：第一，將文本界定為 任何由書寫所固定下來的任何話語 ，書寫固定是文本的構(gòu)成要素。書寫是將談話訴諸于文字的創(chuàng)造過程。第二，當一個文本發(fā)表時，為文本已經(jīng)脫離了作者而獨立存在，因此，作者已不能回答讀者的問題，在這個意義上，作者已經(jīng)死了。第三，由于文本的前述特點，文本的與作者、讀者之間存在間隔化。即話語與書寫的間隔、作者與文本意義的間隔、書寫所表達的意義與聽從之間的間隔、解釋與文本音質(zhì)間隔。間隔化是解釋存在的條件。第四，解釋和任務在于揭示明顯意義之后的隱藏意義、文字中的不同層次的意義。意義是多層次的，因而造成解釋的沖突。他反對意義進行純粹的語言分析，主張意義是開放的。第五，文本的結(jié)構(gòu)模式具有普遍意義，可以擴展到一切社會現(xiàn)象。哲學解釋學具有以下共同特征：第一，都注重對意義的探討；第二，都認同主觀心理的作用，強調(diào)理解的方法，贊同解釋的主觀性與相對性，倡導境域論；第三，都借助語言作為工具進行理解；第四，都消解了主體性，打破了中心化，強調(diào)互主體性；第五，雖然具體方法論的意義和內(nèi)容，但更多地是關注解釋的本體論與認識論。與上述解釋理論不同，科學解釋則主要屬于方法論的范疇?？茖W解釋作為方法論，具有以下特點：一是堅持邏輯實證主義，邏輯成為解釋的基本工具；第二，都將語言視為解釋的基本要素，采用了語言分析的方法。第三，仍然建立在主體與客體二元結(jié)構(gòu)基礎上。由于在進行語言分析時所采用的具體標準不同，科學解釋又分為語義解釋和語用解釋兩種不同的方法；第四，在哲學層面，都屬于語言分析哲學。語義學方法忠實地傳承了邏輯實證主義的方法，主張科學解釋是用科學的概念和概念框架解釋、說明事物的含義與原因，以及闡明與表達理由的意義活動，是由普遍律所作的推理。語義學強調(diào)解釋的客觀性，強調(diào)遵循嚴格的句法結(jié)構(gòu)，語言規(guī)則成為解釋的基本規(guī)則，定律解釋是其基本方法，因果律是其典型的解釋模型。著名的語言分析哲學家維根斯坦早年緊缺堅持語義解釋的方法，其后期的思想則轉(zhuǎn)向了語用學。語用學解釋方法以科學歷史主義和實用主義為理論基礎，否定以邏輯實證為基礎的語義學所堅持的精確的形式化，提出 語境論 理論，強調(diào)解釋對 語境 的依賴，強調(diào)主體的作用，否定科學解釋的客觀性和真理性，承認相對主義。語用學的解釋方法在很大程度上成為人文社會科學的研究方法。參考結(jié)論：1、對于經(jīng)濟法中價值、意義的理解，主要使用哲學解釋學的方法與理論，對于事實與行動的解釋，則主要使用科學解釋的方法。2、由于經(jīng)濟法以影響經(jīng)濟事實為目標，經(jīng)濟法學研究以分析價值、事實與規(guī)則及其關系為主要任務，因此，就經(jīng)濟法的專業(yè)性技術而言，科學解釋方法是其最基本的方法。3、由于科學解釋自身屬于工具理性的范疇，需要用哲學的理論與方法對其進行反思也是必要的。因此，科學解釋與哲學解釋是互補的。1、[德]伽達默爾：《真理與方法》，上海譯文出版社1999年出版2、[美]托馬斯 庫恩：《科學革命的結(jié)構(gòu)》，北京大學出版社2003年出版3、[德]卡爾 拉倫茨：《法學方法論》，五南圖書出版公司1997年出版4、[英]馬克 布勞格等著：《經(jīng)濟學方法論的新趨勢》，經(jīng)濟科學出版社2000年出版5、[英]麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，中國政法大學出版社1994年出版