軍隊(duì)文職經(jīng)濟(jì)法資料_軍隊(duì)文職考試

解放軍文職招聘考試經(jīng)濟(jì)法的概念-解放軍文職人員招聘-軍隊(duì)文職考試-紅師教育

發(fā)布時(shí)間：2017-11-23 19:59:35經(jīng)濟(jì)法的概念（一）經(jīng)濟(jì)法的概念在法學(xué)界，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的概念和范圍一直存在不同觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整一定范圍經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，主要是國家為了克服市場(chǎng)調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的調(diào)整全局性的、社會(huì)公共性的、需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡(jiǎn)單地說，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整因國家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理所產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。與法律關(guān)系的三要素相對(duì)應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也由主體、內(nèi)容和客體三個(gè)要素所構(gòu)成。1．經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體也稱經(jīng)濟(jì)法的主體，是指參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的當(dāng)事人。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者。在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，享有權(quán)利的一方稱為權(quán)利人，承擔(dān)義務(wù)的一方稱為義務(wù)人。根據(jù)我國法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體包括：（1）國家機(jī)關(guān)。國家機(jī)關(guān)是指行使國家職能的各種機(jī)關(guān)的統(tǒng)稱，包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)和國家司法機(jī)關(guān)。作為經(jīng)濟(jì)法主體的國家機(jī)關(guān)主要指國家行政機(jī)關(guān)中的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)。（2）經(jīng)濟(jì)組織和社會(huì)團(tuán)體。經(jīng)濟(jì)組織包括企業(yè)法人和非法人經(jīng)濟(jì)組織。它是市場(chǎng)最主要的主體，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中最廣泛的主體。社會(huì)團(tuán)體主要是指人民群眾或組織依法組成的進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的組織，包括群眾團(tuán)體、公益組織、文化團(tuán)體、學(xué)術(shù)團(tuán)體、自律性組織等。（3）經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部機(jī)構(gòu)和有關(guān)人員。經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部擔(dān)負(fù)一定經(jīng)濟(jì)管理職能的分支機(jī)構(gòu)和有關(guān)人員，在根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定參與經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，則具有經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的資格。（4）個(gè)人。個(gè)人包括個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和公民。當(dāng)他們參與經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，便成為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體。2．經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容，是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體所享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)權(quán)利，是指經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)和保護(hù)的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的權(quán)利。不同的經(jīng)濟(jì)法主體享有不同的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，如經(jīng)濟(jì)職權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等。經(jīng)濟(jì)義務(wù)，是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體依照法律規(guī)定所擔(dān)負(fù)的必須作出某種行為或者不得作出某種行為的負(fù)擔(dān)或約束。如按時(shí)納稅的義務(wù)，不得拒絕國家機(jī)關(guān)依法檢查的義務(wù)等。3．經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體，是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體概括起來主要包括以下三類：（1）物，是指可為人們控制的，具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值和實(shí)物形態(tài)的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。包括自然物，如土地、礦藏、水流、森林；也包括人造物，如建筑、機(jī)器、各種產(chǎn)品等；還包括財(cái)產(chǎn)物品的一般價(jià)值表現(xiàn)形式 貨幣及有價(jià)證券。（2）非物質(zhì)財(cái)富，也可以稱為精神財(cái)富或者精神產(chǎn)品，包括知識(shí)產(chǎn)品和道德產(chǎn)品。知識(shí)產(chǎn)品也稱智力成果，是指人們通過腦力勞動(dòng)創(chuàng)造的能夠帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值的精神財(cái)富。如著作、發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、設(shè)計(jì)等，它們分別為著作權(quán)關(guān)系、發(fā)現(xiàn)權(quán)關(guān)系、發(fā)明權(quán)關(guān)系、商標(biāo)權(quán)關(guān)系的客體。智力成果是一種精神形態(tài)的客體，是一種思想或者技術(shù)方案，不是物，但通常有物質(zhì)載體，如書籍、圖冊(cè)、錄像、錄音等，就是記錄、承載智力成果的物質(zhì)形式。它的價(jià)值不在于它的物質(zhì)載體價(jià)值，而在于它的思想或技術(shù)能夠創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富，帶來的經(jīng)濟(jì)效益，它是一種知識(shí)財(cái)富。道德產(chǎn)品是指人們?cè)诟鞣N社會(huì)活動(dòng)中所取得的非物化的道德價(jià)值，如：榮譽(yù)稱號(hào)、嘉獎(jiǎng)表彰等，它們是公民、法人榮譽(yù)權(quán)的客體。（3）行為，是指法律關(guān)系的主體為達(dá)到一定目的所進(jìn)行的作為（積極行為）或不作為（消極行為）。如生產(chǎn)經(jīng)營行為、經(jīng)濟(jì)管理行為、完成一定工作的行為和提供一定勞務(wù)的行為等。

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發(fā)布時(shí)間：2017-06-04 10:16:14經(jīng)濟(jì)法教案第一編 經(jīng)濟(jì)法總論第一章 經(jīng)濟(jì)法的概念和地位第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的概念一、經(jīng)濟(jì)法的興起（一）、經(jīng)濟(jì)法的語義經(jīng)濟(jì)法 一詞，是法國空想共產(chǎn)主義者摩萊里在1755年出版的《自然法典》一書中首先提出來的。摩萊里在該書中將 經(jīng)濟(jì)法 一詞作為 分配法 的詞義使用。后來，法國另一空想共產(chǎn)主義者德薩米在其著作《公有法典》一書中也使用 經(jīng)濟(jì)法 這一概念，仍作 分配法 之義使用。如此語義，與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的語義不同。進(jìn)入20世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)法一詞在法學(xué)界被采用，其含義已不限于 分配法 ，而指國家管理經(jīng)濟(jì)的法。也有的國家的立法中直接以經(jīng)濟(jì)法命名，1919年，德國頒布《煤炭經(jīng)濟(jì)法》，1964年，捷克斯洛伐克頒布《捷克斯洛伐克社會(huì)主義共和國經(jīng)濟(jì)法典》，這是世界上唯一一部經(jīng)濟(jì)法典。我國自1979年以來，黨和國家的文件中都使用 經(jīng)濟(jì)法 這一概念，法學(xué)界也廣泛使用這一概念，但我國至今沒有一部法律文件以 經(jīng)濟(jì)法 命名。對(duì)經(jīng)濟(jì)法概念的理解也有相當(dāng)差異。（二）、西方經(jīng)濟(jì)法的興起對(duì)于經(jīng)濟(jì)法起源問題，有多種不同理解，有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法起源于古代社會(huì)，如古代有關(guān)于稅收的立法，關(guān)于土地、關(guān)于農(nóng)田水利的立法；有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法起源于資本主義壟斷階段。李昌麒認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法興起于資本主義形成時(shí)期的 圈地法 。而楊紫煊認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法起源于古代社會(huì)，楊紫煊對(duì)經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于古代的論述：1、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于古代社會(huì)而不是資本主義的壟斷階段；2、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史背景是：（1）、隨著生產(chǎn)力的發(fā)展產(chǎn)生了奴隸制生產(chǎn)關(guān)系，奴隸制生產(chǎn)關(guān)系的總和是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；（2）、奴隸制國家為了行使其管理經(jīng)濟(jì)的職能，陸續(xù)制定或認(rèn)可了一系列經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，這是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的法制前提；（3）、奴隸制國家的立法者對(duì)于運(yùn)用法律手段管理經(jīng)濟(jì)需要制定或認(rèn)可相應(yīng)的法律規(guī)范有了基本的認(rèn)識(shí)，這是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的思想條件；3、經(jīng)濟(jì)法是國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之法，而不能視為是以壟斷禁止法為核心的法；4、經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的總稱，而不是經(jīng)濟(jì)法律的總和；5、經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生先于經(jīng)濟(jì)法學(xué)的產(chǎn)生，而不是相反。大家都認(rèn)同的是：資本主義進(jìn)入壟斷階段，兩次世界大戰(zhàn)之后，1929至1933年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使資本主義國家放棄不干預(yù)政策，轉(zhuǎn)采凱恩斯的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)理論，紛紛通過立法干預(yù)經(jīng)濟(jì)，此即現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法，如日本的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》（1934年）、《外匯管理法》（1933年）、美國的《謝爾曼反托拉斯法》（1890年）。（三）、中國經(jīng)濟(jì)法的興起二、經(jīng)濟(jì)法的概念（一）、對(duì)經(jīng)濟(jì)法概念的不同理解對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的概念一直有爭(zhēng)議，甚至曾有人否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的存在。主要觀點(diǎn)有：否定經(jīng)濟(jì)法說1、經(jīng)濟(jì)法只是一個(gè)學(xué)科而不是一個(gè)獨(dú)立的法的部門。佟柔2、經(jīng)濟(jì)法只是行政法的分支，叫做經(jīng)濟(jì)行政法。梁慧星肯定經(jīng)濟(jì)法說1、大經(jīng)濟(jì)法說經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律。2、企業(yè)法說經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整企業(yè)在經(jīng)營管理活動(dòng)中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。3、縱橫統(tǒng)一論1993年，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立之后，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法概念的主要學(xué)說：4、國家經(jīng)濟(jì)管理法說武漢大學(xué)漆多?。航?jīng)濟(jì)法是保障國家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)其協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。此觀點(diǎn)劃分了民商法和經(jīng)濟(jì)法各自的調(diào)整范圍，但是對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整沒有給予足夠的重視。（李昌麒語）5、國家干預(yù)說西南政法大學(xué)李昌麒：經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。本教材作者認(rèn)為這種提法過于強(qiáng)硬，不能體現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行客觀規(guī)律的尊重，易導(dǎo)致國家對(duì)經(jīng)濟(jì)管理的主觀隨意性。但這畢竟是主流觀點(diǎn)。6、經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)說，即本教材觀點(diǎn)。（二）、經(jīng)濟(jì)法的定義經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。不能說經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也不能說是調(diào)整國家意志關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，因經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、國家意志關(guān)系已是上層建筑。理解：1、屬于法的范疇。2、屬于國內(nèi)法體系。3、不同于其他法的部門。三、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同種類是劃分法的部門的主要標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)法有其特定的調(diào)整對(duì)象，是特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法不調(diào)整人身關(guān)系，不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系以外的其他社會(huì)關(guān)系，也不是調(diào)整一切經(jīng)濟(jì)關(guān)系。也不是調(diào)整經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。（一）、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是：在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。理解：1、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要國家協(xié)調(diào)生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系對(duì)生產(chǎn)力具有反作用，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用。即使在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，由市場(chǎng)對(duì)資源配置起基礎(chǔ)性作用，但市場(chǎng)調(diào)節(jié)并不是萬能的，會(huì)出現(xiàn) 市場(chǎng)失靈 ：市場(chǎng)作用范圍有限，不適應(yīng)于宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在某些微觀領(lǐng)域中也難于發(fā)揮作用；市場(chǎng)會(huì)有缺陷，如決策的盲目性、偏離社會(huì)公共利益和消費(fèi)者利益、導(dǎo)致貧富分化等。故經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要國家協(xié)調(diào)。 國家之手 該出手時(shí)就出手。用 協(xié)調(diào) 一詞是作者的得意之處，認(rèn)為 協(xié)調(diào) 體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行客觀規(guī)律的尊重，體現(xiàn)了國家行使經(jīng)濟(jì)管理的職能應(yīng)該符合客觀規(guī)律的要求，力求避免主觀隨意性。但李昌麒認(rèn)為把國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理和調(diào)控，僅僅限制在 協(xié)調(diào) 的范圍，似乎又嫌過窄。事實(shí)上國家對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的管理和調(diào)控不僅限于協(xié)調(diào)，還包含某些直接作用于經(jīng)濟(jì)主體的具有命令與服從性質(zhì)的調(diào)整方式。2、協(xié)調(diào)過程發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整這些關(guān)系有四種，由經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整最適宜。即：（二）、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍：1、企業(yè)組織管理關(guān)系2、市場(chǎng)管理關(guān)系3、宏觀調(diào)控關(guān)系4、社會(huì)經(jīng)濟(jì)保障關(guān)系第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的地位一、經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法的部門經(jīng)濟(jì)法有獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象。是與民法、行政法并列的獨(dú)立的法的部門。二、經(jīng)濟(jì)法的法域歸屬對(duì)于公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有不同的認(rèn)識(shí)，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的法域歸屬也有不同觀點(diǎn)，有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法屬于公法范疇；有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是跨于公法、私法兩個(gè)領(lǐng)域的法；有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是相對(duì)于公法、私法的第三法域（程信和、李昌麒）。本教材觀點(diǎn)：屬于公法。理由：要?jiǎng)?chuàng)立一種新的法域劃分理論-----對(duì)象論，即以調(diào)整對(duì)象為劃分標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整服從關(guān)系的為公法，調(diào)整平等關(guān)系的為私法。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家協(xié)調(diào)過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系是服從關(guān)系，故經(jīng)濟(jì)法屬于公法范圍。三、經(jīng)濟(jì)法與相鄰的法的部門的關(guān)系1、與行政法行政法調(diào)整組織行政關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系。行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系即使具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，也不具備等價(jià)有償性質(zhì)。行政法的調(diào)整方法是單純的強(qiáng)制性的辦法，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法是強(qiáng)制性與指導(dǎo)性結(jié)合。兩者的主體也不同，行政法的主體一方是國家行政機(jī)關(guān)，另一方是下屬的行政機(jī)關(guān)、公民等。2、與民法主體不同；調(diào)整對(duì)象不同；調(diào)整方法不同，民法采取自愿、平等、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則調(diào)整。民法體現(xiàn)個(gè)人本位，經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位。3、與商法法學(xué)界對(duì)商法部門是否存在、商法的歸屬有不同認(rèn)識(shí)。對(duì)商法內(nèi)容進(jìn)行考察，學(xué)界比較公認(rèn)的可以作為商法的是公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、證券法、專利法、和商標(biāo)法等，李昌麒認(rèn)為，它們既有體現(xiàn) 意思自治 的屬于民法范疇的規(guī)定，又有體現(xiàn)國家對(duì)意思自治進(jìn)行限制的經(jīng)濟(jì)法范疇的規(guī)定，故不必對(duì)商法的部門法歸屬作絕對(duì)的劃分，某一個(gè)單行的商事法律，既可以作為民法的淵源，也可以作為經(jīng)濟(jì)法的淵源。主張 商經(jīng)合一 。楊紫煊認(rèn)為，有商事法律，但由于商事關(guān)系包括關(guān)于商事主體的法律規(guī)定和商事行為的法律規(guī)定所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系分別屬于民法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象范圍，商法沒有特定的調(diào)整對(duì)象，故不能形成商法部門，也不需要形成商法部門。兩者觀點(diǎn)其實(shí)相同。第二章 經(jīng)濟(jì)法的體系和淵源第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的體系一、經(jīng)濟(jì)法體系的概念經(jīng)濟(jì)法體系是由多層次的、門類齊全的經(jīng)濟(jì)法部門組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。經(jīng)濟(jì)法體系不同于規(guī)范性文件體系。也不同于經(jīng)濟(jì)法學(xué)體系。二、經(jīng)濟(jì)法體系的結(jié)構(gòu)1、企業(yè)組織管理法2、市場(chǎng)管理法3、宏觀調(diào)控法4、社會(huì)保障法第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的淵源一、經(jīng)濟(jì)法的淵源的概念指經(jīng)濟(jì)法的形式淵源，即經(jīng)濟(jì)法的表現(xiàn)形式，也即經(jīng)濟(jì)法的效力來源。就是指法由何種國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制和表現(xiàn)為何種法律文件形式。二、經(jīng)濟(jì)法的淵源的種類（一）、制定法1、憲法如《憲法》第15條：國家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。第16條：國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營。2、法律3、行政法規(guī)如《增值稅暫行條例》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》。4、部、委規(guī)章5、地方性法規(guī)6、地方政府規(guī)章7、自治條例和單行條例8、特別行政區(qū)基本法和有關(guān)規(guī)范性文件（二）、非制定法1、習(xí)慣法2、判例法（中國沒有）第三章 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系概述一、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的概念經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是指根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不等于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，后者是通過物而形成的物質(zhì)利益關(guān)系，屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的范疇；前者是通過人們的意識(shí)而發(fā)生的思想意志關(guān)系，屬于上層建筑的范疇。二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的構(gòu)成要素主體、客體、內(nèi)容三、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的發(fā)生、變更和終止引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止的是法律事實(shí)，即由經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)的能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止的情況。法律事實(shí)分為法律行為（合法行為、違法行為）和法律事件。前者是人的有意識(shí)的活動(dòng)，以人的意志為轉(zhuǎn)移；后者是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)。第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體一、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者或當(dāng)事人。是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的社會(huì)實(shí)體。（一）、經(jīng)濟(jì)法主體的特征1、范圍寬泛2、主體行為的特定性主體的活動(dòng)必須發(fā)生在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的國民經(jīng)濟(jì)管理和生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中。它是主體為了實(shí)現(xiàn)自己對(duì)國民經(jīng)濟(jì)管理的目的和自己的生產(chǎn)經(jīng)營目的所實(shí)施的一種以權(quán)利和義務(wù)為中心內(nèi)容的行為。3、主體之間存在管理與被管理的關(guān)系4、主體的法律形態(tài)和組織形式多樣（二）、經(jīng)濟(jì)法主體的種類1、國家機(jī)關(guān)主要是行政機(jī)關(guān)中的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)。2、企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體企業(yè)是最大量的主體。3、企業(yè)的內(nèi)部組織和有關(guān)人員值得注意，這類主體在民法上并不具備主體資格。其參加企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，即具備主體資格。4、農(nóng)戶、個(gè)體經(jīng)營戶和公民如公民在稅收征納關(guān)系中是一方主體。二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。權(quán)利：1、經(jīng)濟(jì)職權(quán)定義：經(jīng)濟(jì)職權(quán)是指國家機(jī)關(guān)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理時(shí)依法享有的權(quán)利。特征：（1）、經(jīng)濟(jì)職權(quán)的產(chǎn)生基于國家授權(quán)或法律的直接規(guī)定。（2）、經(jīng)濟(jì)職權(quán)具有命令與服從的隸屬性質(zhì)。（3）、經(jīng)濟(jì)職權(quán)不可隨意轉(zhuǎn)讓、放棄和拋棄。2、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是所有者對(duì)其財(cái)產(chǎn)依法享有的獨(dú)立支配權(quán)。3、經(jīng)營管理權(quán)義務(wù)略三、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體1、經(jīng)濟(jì)行為如經(jīng)濟(jì)管理行為。2、物3、貨幣和有價(jià)證券4、科學(xué)技術(shù)成果第二編 經(jīng)濟(jì)組織法經(jīng)濟(jì)組織法也稱市場(chǎng)主體法。它規(guī)范經(jīng)濟(jì)組織的組織和行為，包括企業(yè)設(shè)立、法律地位、權(quán)利義務(wù)、基本活動(dòng)準(zhǔn)則及破產(chǎn)清算等。我國傳統(tǒng)的企業(yè)劃分是以所有制性質(zhì)與行業(yè)屬性等為標(biāo)準(zhǔn)的，立法也如此。這樣，出資者身份不同的企業(yè)被區(qū)別對(duì)待，即使是同一行業(yè)、甚至生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)面臨的法律環(huán)境也不同，其設(shè)立、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任等都有所差別，不利于為各類企業(yè)形成平等的法律地位、創(chuàng)造公平的環(huán)境。世界上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，均以投資方式、財(cái)產(chǎn)歸屬、責(zé)任承擔(dān)方式作為劃分企業(yè)類型的標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此形成了公司、合伙、獨(dú)資三種獨(dú)立存在、并行競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展的市場(chǎng)主體基本形態(tài)。有鑒于此，我國修正立法思路，改為按投資方式和責(zé)任形式立法，制定《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》，并將制定《股份合作企業(yè)法》。第五章 公司法律制度第一節(jié) 公司法概述一、公司的概念公司是依公司法設(shè)立的企業(yè)法人。涵義：1、公司是企業(yè)的一種組織形式。它具有各種企業(yè)所共有的屬性。2、公司是具有法人資格的企業(yè)。3、公司是依照公司法設(shè)立的。二、公司的分類（一）、以股東的責(zé)任范圍為標(biāo)準(zhǔn)：1、無限公司有的國家視無限公司為獨(dú)立法人，有的國家則對(duì)無限公司準(zhǔn)用有關(guān)合伙的規(guī)定。我國沒有規(guī)定無限公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立無限公司。2、有限責(zé)任公司3、兩合公司這種公司在世界范圍內(nèi)為數(shù)已經(jīng)不多，我國公司法沒有規(guī)定這種公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立兩合公司。4、股份有限公司5、股份兩合公司股份兩合公司是把股份有限公司與兩合公司結(jié)合起來的一種嘗試，其中兩合公司中負(fù)有限責(zé)任的股東依照股份有限公司形式認(rèn)購股份。但不成功，大多數(shù)國家立法已不規(guī)定這種公司形式了，我國亦然。（二）、以公司信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)：1、人合公司以股東個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。無限公司是典型的人合公司。如有商界巨頭擔(dān)任股東，則公司信用強(qiáng)。2、資合公司以資本額為信用基礎(chǔ)的公司。股份公司是典型的資合公司。（三）、依公司的控制依附關(guān)系：1、母公司是一種控制性公司，凡積極擁有另一公司半數(shù)以上股份并直接掌握其經(jīng)營的公司就是母公司。該概念有時(shí)與控股公司概念通用，但控股公司僅指控制另一公司半數(shù)以上股份的公司，并不一定直接參加子公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)。2、子公司子公司具有法人資格。母子公司可以形成企業(yè)集團(tuán)關(guān)系或關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系，公司法并不規(guī)定多個(gè)公司相互間的法律關(guān)系。（四）、依公司的內(nèi)部管轄關(guān)系：1、總公司（本公司）2、分公司分公司不具有法人資格，但有經(jīng)營資格，需辦營業(yè)執(zhí)照。（分公司可以以自己的名義獨(dú)立地訂立合同，也可以以自己的名義獨(dú)立參加訴訟，但是，分公司不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，當(dāng)它的財(cái)產(chǎn)不足以抵償債務(wù)時(shí)，應(yīng)由本公司清償。江平、方流芳主編《新編公司法教程》、最高院適用《民訴法》意見：法人分支機(jī)構(gòu)屬《民訴法》49條的 其他經(jīng)濟(jì)組織 ）三、公司法的概念公司法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的關(guān)于公司的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。公司法是組織法，也是行為法。我國公司法于1993年12月29日通過，1994年7月1日起施行。公司法只規(guī)定了有限公司和股份有限公司?，F(xiàn)我國正在醞釀修改公司法。（修改的熱點(diǎn)：公司設(shè)立的門檻、資本繳付制度、公司組織機(jī)構(gòu)、公司監(jiān)督體制、股東權(quán)利保護(hù)、公司法人格否認(rèn)制度等）第二節(jié) 關(guān)于有限責(zé)任公司的法律規(guī)定一、有限責(zé)任公司的概念和特征指依公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。有限責(zé)任公司的形式出現(xiàn)較晚，有一百多年的歷史。其特征：1、公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任有限。兩層：股東的有限責(zé)任和公司的有限責(zé)任。注意公司的有限責(zé)任是以公司的全部財(cái)產(chǎn)為限，而非注冊(cè)資本。2、股東人數(shù)有限。這使有限公司具有人資兩合性，且規(guī)模可大可小。3、公司資本不分為等額股份，不以股票形式，出資證明不能上市交易，股東承擔(dān)的出資額由股東協(xié)定，不得公開招股和公開發(fā)行股票。這顯示了有限責(zé)任公司的封閉性。4、經(jīng)營狀況的非公開性。無須向社會(huì)公開財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等信息資料。5、設(shè)立程序較簡(jiǎn)單。二、有限責(zé)任公司的設(shè)立（一）、設(shè)立條件1、股東符合法定人數(shù)我國規(guī)定2至50人，國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國有獨(dú)資公司。人數(shù)限制目的在于符合人合性質(zhì)，反映股東間彼此信任。2、股東出資達(dá)到法定資本最低限額從事經(jīng)營活動(dòng)的公司，必須具備基本的責(zé)任能力，能夠承擔(dān)與其經(jīng)營活動(dòng)相適應(yīng)的財(cái)產(chǎn)義務(wù)。公司的責(zé)任能力直接取決于公司資本額的大小。資本最低限額是公司責(zé)任能力達(dá)到一定底限的基本保證。這是資本確定原則的具體要求。該限額見教材。注冊(cè)資本須是股東實(shí)際繳納的資本，若注冊(cè)時(shí)注冊(cè)資本大于實(shí)繳資本，屬于 欺詐登記 的違法行為。（大陸法系的公司資本三原則：資本確定、資本維持、資本不變。資本確定指公司資本總額應(yīng)記載于公司章程，并在公司成立時(shí)認(rèn)足、募足。資本維持指公司應(yīng)當(dāng)維持與公司資本總額相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力、保護(hù)債權(quán)人的利益。如公司累計(jì)轉(zhuǎn)投資不得超過凈資產(chǎn)的50%，股東對(duì)非貨幣出資負(fù)保證責(zé)任，不得以低于票面金額發(fā)行股票，不得收購本公司的股票，在彌補(bǔ)虧損、提取公積金、公益金之前，不得向股東分配利潤。資本不變指公司資本總額非依法定程序變更章程，不得改變。）3、股東共同制定公司章程章程是記載公司組織規(guī)范及其行動(dòng)準(zhǔn)則的書面文件，須由全體股東共同訂立和簽署。章程體現(xiàn)全體股東的共同意志，對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。章程應(yīng)載明的事項(xiàng)見教材。4、有公司名稱、建立符合要求的組織機(jī)構(gòu)名稱通常由四部分組成：地名、字號(hào)、經(jīng)營業(yè)務(wù)、法律性質(zhì)（必須標(biāo)明 有限公司 ）5、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件公司的住所只能有一個(gè)。（二）、設(shè)立的程序1、發(fā)起2、訂章程3、必要的行政審批（并非所有公司都需要）4、繳納出資以貨幣出資的，應(yīng)將貨幣足額存入將設(shè)立的公司的臨時(shí)帳號(hào)；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)出資的，應(yīng)辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。不允許分期繳付，更不允許只認(rèn)繳不實(shí)繳，有別于授權(quán)資本制。授權(quán)資本是公司根據(jù)章程授權(quán)可以籌集的全部資本。授權(quán)資本僅需記載于公司章程，不必在公司成立時(shí)認(rèn)足或募足，可以在公司成立后根據(jù)業(yè)務(wù)的需要分次發(fā)行（募集）。5、驗(yàn)資須經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。6、設(shè)立登記公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為公司成立之日。三、有限責(zé)任公司的股東及股東出資（一）、股東股東是向公司投資并享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人?？沙蔀楣蓶|的包括：代表國家投資的政府部門或機(jī)構(gòu)、企業(yè)法人、具法人資格的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體、自然人。法律法規(guī)規(guī)定不得興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體的黨政機(jī)關(guān)不得成為股東。股東須記載于股東名冊(cè)。（二）、股東出資1、股東出資的方式貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)。非貨幣出資須評(píng)估作價(jià)。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過公司注冊(cè)資本的20%，國家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。不允許以勞務(wù)出資。2、出資的違約違約情形：承諾出資而未出資、未足額出資。違約股東須向已足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。公司成立后，發(fā)現(xiàn)非貨幣出資作價(jià)顯著高于實(shí)際價(jià)格的，繳納該出資的股東應(yīng)補(bǔ)交其差額，其他股東承擔(dān)補(bǔ)交的連帶責(zé)任。公司登記后，股東不得抽回出資。3、出資證明書是一種證明文書，不能流通。四、有限責(zé)任公司的股東會(huì)（一）、股東會(huì)的性質(zhì)和職權(quán)有限責(zé)任公司的股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是表達(dá)公司意思的非常設(shè)的機(jī)構(gòu)，是每一個(gè)公司都必需的機(jī)構(gòu)，股東會(huì)對(duì)外不代表公司，對(duì)內(nèi)不執(zhí)行業(yè)務(wù)。股東會(huì)的職權(quán)見教材。有限公司股東會(huì)的職權(quán)比股份公司股東會(huì)的職權(quán)大，多了一項(xiàng) 對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議 ，行使職權(quán)的條件也比股份公司股東會(huì)有利。（二）、股東會(huì)的議事規(guī)則1、股東會(huì)的召集股東會(huì)分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議，定期會(huì)議是按照章程的規(guī)定按時(shí)召開的、由全體股東出席的例會(huì)，通常每年舉行一次或兩次。臨時(shí)會(huì)議是根據(jù)公司需要在定期會(huì)議間隔期中臨時(shí)召開的。有權(quán)提議召開臨時(shí)股東會(huì)的是：代表1/4以上表決權(quán)的股東，1/3以上的董事，或監(jiān)事（任一監(jiān)事 江平）。股東會(huì)的首次會(huì)議由出資最多的股東召集和主持。此后，股東會(huì)由董事會(huì)召集，董事長主持。若董事會(huì)不召集、董事長不主持，股東可否自行召開股東會(huì)？其決議是否有效？公司法對(duì)此沒有規(guī)定。（案例：股東自行召集股東會(huì)且作出罷免董事的決議，是否合法？合法。）2、股東會(huì)的表決股東按照出資比例行使表決權(quán)。股東會(huì)決議分兩種：一般決議，經(jīng)代表1/2以上表決權(quán)的股東通過；特別決議，經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。須以特別決議通過的事項(xiàng)：公司增加或減少注冊(cè)資本、分立、合并、解散或者變更公司形式，修改公司章程。五、有限責(zé)任公司的董事會(huì)或執(zhí)行董事（一）、董事會(huì)的性質(zhì)董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是由股東選舉產(chǎn)生的，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)、對(duì)外代表公司的常設(shè)性機(jī)構(gòu)。（二）、董事會(huì)的設(shè)立和組成董事會(huì)由股東會(huì)選舉的董事組成，成員為3至13人。為防止大股東壟斷董事人選，可采取累計(jì)投票制，即股東所持每一選票擁有與所選董事人數(shù)相同的投票權(quán)，股東可集中投于某一候選人，也可分散投于多個(gè)候選人，得票多者當(dāng)選?！豆痉ā肺匆?guī)定累積投票制，公司可以章程規(guī)定之。兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。董事會(huì)設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長一至兩人。董事長是公司的法定代表人。不設(shè)董事會(huì)的，執(zhí)行董事是公司的法定代表人。（三）、董事會(huì)的職權(quán)見教材。（四）、董事的任期和董事職務(wù)的解除董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿前，股東會(huì)不得無故解除其職務(wù)。但《公司法》未規(guī)定何種情形可以解除董事職務(wù)，應(yīng)作規(guī)定。（五）、董事會(huì)的議事規(guī)則董事會(huì)會(huì)議由董事長召集和主持。1/3以上董事可以提議召開董事會(huì)會(huì)議。董事會(huì)的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。六、有限責(zé)任公司的經(jīng)理經(jīng)理是公司董事會(huì)聘任的主持日常管理工作的高級(jí)職員，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。經(jīng)理的職權(quán)見教材。經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議。七、有限責(zé)任公司的監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事（一）、監(jiān)事會(huì)的性質(zhì)監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，是對(duì)公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行專門監(jiān)督的機(jī)構(gòu)。監(jiān)事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有時(shí)可以對(duì)外代表公司。如對(duì)董事提起訴訟或聘請(qǐng)律師、會(huì)計(jì)師提供幫助等。（二）、監(jiān)事會(huì)的組成有限責(zé)任公司經(jīng)營規(guī)模較大的，設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不少于3人。監(jiān)事會(huì)由股東代表和公司職工代表組成。公司股東人數(shù)少和規(guī)模較小的，可以設(shè)1至2名監(jiān)事。董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。（三）、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)和監(jiān)事的任期監(jiān)事會(huì)的職權(quán)見教材。監(jiān)事列席董事會(huì)會(huì)議。監(jiān)事的任期每屆為3年，連選可以連任。**《公司法》第57、58條規(guī)定了不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的情形。第59至63條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理的義務(wù)。八、國有獨(dú)資公司國有獨(dú)資公司是國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。國務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或?qū)儆谔囟ㄐ袠I(yè)的公司，應(yīng)當(dāng)采取國有獨(dú)資公司形式。國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，決定公司的重大事項(xiàng)，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券，必須由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門決定。國有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。九、有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資為維護(hù)公司內(nèi)部的穩(wěn)定性，保持股東間良好的合作關(guān)系，股東轉(zhuǎn)讓出資應(yīng)首先考慮在公司現(xiàn)有股東間進(jìn)行?！豆痉ā芬?guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓出資，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買該出資，否則視為同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先受讓權(quán)。十、有限責(zé)任公司的公司債券（一）、公司債券的概念和種類公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。公司債券可分為記名債券和無記名債券。（二）、對(duì)發(fā)行公司債券的限制1、公司性質(zhì)的限制。只有國有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司可以發(fā)行公司債券。2、公司規(guī)模的限制。公司凈資產(chǎn)額不得低于人民幣6000萬元。3、發(fā)行種類的限制。不得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券。（三）、公司債券的發(fā)行1、發(fā)行條件（1）、發(fā)行主體。國有性質(zhì)。（2）、發(fā)行用途：為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金。（3）、發(fā)行條件：詳見教材，須掌握。（4）、不得發(fā)行的情形。見教材。2、發(fā)行程序（四）、公司債券的轉(zhuǎn)讓1、轉(zhuǎn)讓地點(diǎn)：依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所。2、轉(zhuǎn)讓方式：記名債券，背書；無記名債券，交付。十一、有限責(zé)任公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)有限責(zé)任公司應(yīng)建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。報(bào)告應(yīng)送交各股東。稅后利潤的分配：彌補(bǔ)虧損，法定公積金（10%），法定公益金（5 10%），任意公積金，按出資比例分配給各股東。十二、有限責(zé)任公司的合并、分立與注冊(cè)資本的增減（一）、合并公司合并是兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并為一個(gè)公司的行為，合并是合同行為。合并前的公司的權(quán)利義務(wù)由合并后的公司全部繼承。合并的兩種形式：吸收合并和新設(shè)合并。合并的程序見教材。不清償債務(wù)或不提供擔(dān)保的，公司不得合并。（二）、分立公司分立是一個(gè)公司分成兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的行為。公司分立行為是公司作出決議的行為，分立前公司的權(quán)利義務(wù)由分立后的公司依照分立決議分別繼承。分立的兩種形式：存續(xù)分立和解散分立。分立的程序見教材。不清償債務(wù)或不提供擔(dān)保的，公司不得分立。（三）、注冊(cè)資本的增減增資，是公司為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、拓展業(yè)務(wù)、提高公司的資信程度，依法增加注冊(cè)資本金的行為。增資的程序見教材。增資后應(yīng)依法申請(qǐng)變更登記。增資的方法有：邀請(qǐng)出資，改變?cè)鲑Y比例；按原出資比例增加出資額。減資，是公司資本過?；蛱潛p嚴(yán)重，根據(jù)經(jīng)營業(yè)務(wù)的實(shí)際情況，依法減少注冊(cè)資本金的行為。減資的程序見教材。減資后應(yīng)依法申請(qǐng)變更登記。減資的方法有：減少出資總額，同時(shí)改變?cè)鲑Y比例；按原出資比例減少各股東出資額。（四）、設(shè)立登記、變更登記和注銷登記十三、有限責(zé)任公司的破產(chǎn)、解散和清算（一）、破產(chǎn)公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，依破產(chǎn)程序進(jìn)行破產(chǎn)清算。（二）、解散公司解散是公司喪失法人資格的法定原因已經(jīng)產(chǎn)生，而應(yīng)逐漸終止公司權(quán)利義務(wù)的行為。解散可分自愿解散和強(qiáng)制解散。解散原因見教材。（三）、清算公司清算是指處理解散公司的各項(xiàng)未了事務(wù)，分配其剩余財(cái)產(chǎn)，最終結(jié)束解散公司所有法律關(guān)系、消滅其法人資格的法律行為。1、清算組的組成2、清算組的職權(quán)3、清算程序4、清算組成員的義務(wù)第三節(jié) 關(guān)于股份有限公司的法律規(guī)定一、股份有限公司的概念和特征股份有限公司是指依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。特征：1、全部資本分為等額股份，股份以股票為表現(xiàn)形式。股份是金額相等的公司資本的最小構(gòu)成單位。2、股東以其所持股份為限承擔(dān)有限責(zé)任。3、股東有最低人數(shù)的限制而沒有最高人數(shù)的限制。4、設(shè)立程序比較復(fù)雜。股份有限公司的利弊：1、公司由封閉走向開放的利：吸引外部股權(quán)拓寬資金來源；公司的初始投資者可實(shí)現(xiàn)投資利益，分散風(fēng)險(xiǎn)。弊：發(fā)行股票成本高昂；董事、經(jīng)理的決策權(quán)受限制。2、股份具有可轉(zhuǎn)讓性的利：股東可隨時(shí)轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險(xiǎn)；股份的價(jià)值在轉(zhuǎn)讓中增加；有利于股權(quán)的分散。弊：股東可能失去控制公司的能力；股價(jià)的波動(dòng)往往影響公司決策。二、股份有限公司的設(shè)立（一）、設(shè)立的條件1、有5人以上為發(fā)起人，過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司，發(fā)起人可少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。發(fā)起人為啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為的人。國有企業(yè)變更為股份有限公司時(shí)，其凈資產(chǎn)通常已達(dá)到股份公司的法定資本最低限額，故即使發(fā)起人為該國有企業(yè)一人，亦無不可。國有企業(yè)采取募集方式設(shè)立股份公司，既可以是發(fā)行股份而增加資本，也可以是發(fā)行股份而不增加資本，只將企業(yè)凈資產(chǎn)折合為股份，全部或部分對(duì)公眾出售。2、發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額，即人民幣1000萬元。3、股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定。4、發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過。5、有公司名稱、建立符合股份公司要求的組織機(jī)構(gòu)。6、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。（二）、章程的制定公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理有約束力。章程的事項(xiàng)見教材。（三）、設(shè)立的方式1、發(fā)起設(shè)立：指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。2、募集設(shè)立：指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集而設(shè)立公司。發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。（四）、發(fā)起人的出資發(fā)起人出資的方式和出資的繳付與有限公司的股東同。（五）、發(fā)起設(shè)立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議2、訂立公司章程3、經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)4、發(fā)起人繳付全部出資5、選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)6、向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記7、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（六）、募集設(shè)立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議2、擬訂公司章程3、經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)4、發(fā)起人繳付所認(rèn)繳的出資5、制作招股說明書6、選定代收股款銀行7、與承銷機(jī)構(gòu)簽定承銷協(xié)議8、經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)9、公告招股說明書并公開募股除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司外，認(rèn)股人不得抽回出資。10、召開創(chuàng)立大會(huì)創(chuàng)立大會(huì)是發(fā)起人依法召集的認(rèn)股人會(huì)議，是設(shè)立中的公司的意思形成機(jī)關(guān)，其作用與股東會(huì)相當(dāng)，其性質(zhì)是股東會(huì)的前身。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)在發(fā)行股份的股款繳足后的30天內(nèi)召開。創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成，應(yīng)有代表股份總數(shù)1/2以上的認(rèn)股人出席方可舉行。創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán)和表決見教材。11、向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記12、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（七）、發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任1、公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；2、公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；3、在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。三、股份有限公司的股東大會(huì)（一）、股東大會(huì)的性質(zhì)和職權(quán)股東大會(huì)由全體股東組成，是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。但股東大會(huì)并不能公司的名義對(duì)第三人表示意思。股東大會(huì)的職權(quán)見教材。（二）、股東大會(huì)的議事規(guī)則1、股東大會(huì)分例會(huì)和臨時(shí)會(huì)議例會(huì)每年召開一次；臨時(shí)會(huì)議在出現(xiàn)下列情形之后的兩個(gè)月內(nèi)召開：（1）、董事人數(shù)不足公司法或章程規(guī)定人數(shù)的2/3時(shí)；（2）、公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額的1/3時(shí)；（3）、持有公司股份10%以上的股東請(qǐng)求時(shí)；（4）、董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；（5）、監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)。2、股東大會(huì)的召集和主持股東大會(huì)由董事會(huì)召集，由董事長主持。股東大會(huì)召開前，應(yīng)將議事項(xiàng)通知股東或公告。臨時(shí)股東大會(huì)不得對(duì)通知中未列明的事項(xiàng)作出決議。無記名股票持有人出席股東大會(huì)的，應(yīng)于會(huì)議召開前5天至閉會(huì)期間將股票交存于公司。3、股東大會(huì)的表決股東所持每一股份有一表決權(quán)，可委托表決。股東大會(huì)對(duì)一般事項(xiàng)的決議須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的1/2以上通過；特別事項(xiàng)須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。特別事項(xiàng)包括：公司合并、分立或解散，修改公司章程。（三）、股東的訴權(quán)股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。四、股份有限公司的董事會(huì)（一）、董事會(huì)的設(shè)立和組成董事會(huì)由5至19名董事組成。董事長是公司的法定代表人。董事長的職權(quán)見教材。董事任期不得超過3年。（二）、董事會(huì)的職權(quán)見教材。（三）、董事會(huì)的議事規(guī)則董事會(huì)每年至少召開兩次會(huì)議。由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會(huì)決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事須對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任，記載表明異議者除外。五、經(jīng)理經(jīng)理是董事會(huì)聘任的、主持公司日常經(jīng)營管理工作的人。經(jīng)理可以由董事或董事長兼任。經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議。六、監(jiān)事會(huì)（一）、監(jiān)事會(huì)的設(shè)立和組成監(jiān)事會(huì)由股東代表和職工代表組成。董事、經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。（二）、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)和監(jiān)事的任期任期每屆3年，連選可連任。職權(quán)見教材。未規(guī)定監(jiān)事會(huì)對(duì)股東或股東會(huì)的訴權(quán)。國外公司法通常規(guī)定，監(jiān)事得以公司名義對(duì)董事提起訴訟，當(dāng)董事為自身利益而與公司交涉或?qū)咎崞鹪V訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)代表公司。監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性相當(dāng)重要。為此，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會(huì)應(yīng)有職工代表。但是，在股東會(huì)選舉監(jiān)事時(shí)，未限制多數(shù)股東的表決權(quán)，也未規(guī)定職工代表監(jiān)事的產(chǎn)生方式，且職工代表監(jiān)事的特別權(quán)利未有規(guī)定，當(dāng)此種監(jiān)事面臨被監(jiān)督對(duì)象解雇的危險(xiǎn)時(shí)，則其難以堅(jiān)定地行使監(jiān)督權(quán)。七、股份的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓（一）、股份與股票1、股份是以股票為表現(xiàn)形式的、體現(xiàn)股東權(quán)利義務(wù)的、公司資本的組成部分。涵義：1）、是公司資本的組成部分。2）、體現(xiàn)股東權(quán)利和義務(wù)。股東對(duì)公司資產(chǎn)的 所有者權(quán)益 以股份為計(jì)算單位，公司解散時(shí)，每一股東依股份分得剩余資產(chǎn)。當(dāng)股東行使共益權(quán)（表決權(quán)）時(shí)，也依股份計(jì)算。3）、股票為表現(xiàn)形式。股份是股票的價(jià)值內(nèi)涵，股票是股份的存在形式。2、股份的性質(zhì)：1）、金額性；2）、平等性；同類股份表示同質(zhì)同量的股東權(quán)。3）不可分性；股份可以共有，但共有權(quán)的多數(shù)主體不能分別就同一股份行使股東權(quán)。4）、責(zé)任有限性；5）、可轉(zhuǎn)讓性；僅對(duì)發(fā)起人、董事、經(jīng)理轉(zhuǎn)讓本公司股份作限制。6）、證券性。3、股份類別1）、依股東權(quán)內(nèi)容，分為普通股和優(yōu)先股。優(yōu)先股股東風(fēng)險(xiǎn)小，通常有盈利分配優(yōu)先權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配優(yōu)先權(quán)。但控制公司的能力弱，表決權(quán)往往受限制，通常只有在特定情形下才享有表決權(quán)（如公司連續(xù)三年不支付優(yōu)先股股利時(shí)），且通常接受較低的固定股息。2）、記名股和無記名股。公司向發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人發(fā)行的股份須為記名股。4、股票。是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。5、股票與債券的區(qū)別。見教材。（二）、股份的發(fā)行1、發(fā)行原則：公開、公平、公正，同股同權(quán)，同股同利。2、發(fā)行價(jià)格：溢價(jià)、等價(jià)。溢價(jià)款進(jìn)公積金。3、股票的交付：公司登記成立后。4、新股發(fā)行。依發(fā)行的先后順序，股份分為原有股和新股，公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的是原有股，公司設(shè)立后增資發(fā)行的股份，是新股。新股發(fā)行的條件和程序見教材。（三）、股份的轉(zhuǎn)讓1、概述股份轉(zhuǎn)讓是通過轉(zhuǎn)移股票所有權(quán)而轉(zhuǎn)移股東權(quán)利的法律行為。股票為證權(quán)證券，是證明股東權(quán)利的憑證，因此，股東權(quán)隨股票而轉(zhuǎn)讓。股份轉(zhuǎn)讓是股東權(quán)的重要內(nèi)容和股份公司的本質(zhì)屬性，因此， 股份可以依法轉(zhuǎn)讓 是重要的立法精神。但是，我國的現(xiàn)狀卻是公有股幾乎全被凍結(jié)。2、對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的限制對(duì)發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制，見教材。3、轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)所和方式轉(zhuǎn)讓須在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行。依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)包括（但不限于）：現(xiàn)有的全國性證券集中交易系統(tǒng)、地方性證券交易中心和將來設(shè)立的類似機(jī)構(gòu)，并且不排除開放柜臺(tái)交易的可能性。股票的轉(zhuǎn)讓可通過證券經(jīng)紀(jì)商，也可在交易雙方之間直接進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓方式：背書、交付。4、公司不得非法收購本公司的股票禁止公司收購本公司股票是公司法的一般原則。理由：（1）、股份是公司資本的構(gòu)成單位，如允許公司收購自身的股票，必定導(dǎo)致公司資本減少，有損公司債權(quán)人的利益；（2）、如允許公司收購自身的股票，公司負(fù)責(zé)人可交替或同時(shí)使用收購、發(fā)行新股兩種手段來控制股票價(jià)格，影響證券交易的安全；（3）、公司動(dòng)用自身資金收購自身股份，其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導(dǎo)致權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不清，在實(shí)質(zhì)上是公司負(fù)責(zé)人減少股東權(quán)益、控制公司股份，極易發(fā)生公司負(fù)責(zé)人侵占公司利益、股東利益的違法行為。例外情形公司可收購本公司股份，但須循法律程序且須注銷該股份。公司為減少資本而收購本公司股份，應(yīng)向各股東發(fā)出收購要約，收購條件應(yīng)使每一股東有機(jī)會(huì)按持股比例出讓一定數(shù)額的股份。公司不得接受本公司股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的。（四）、上市公司1、上市公司的概念見教材。上市公司與非上市公司的股票均具有流通性，既可進(jìn)行店頭交易或柜臺(tái)交易，也可在證券交易所進(jìn)行交易，只有股票在證券交易所進(jìn)行交易的股份有限公司才是上市公司，否則是非上市公司。2、股票上市的條件見教材。3、上市公司財(cái)務(wù)狀況的公開每半年公布一次財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。4、暫停和終止股票上市的情形。八、股份有限公司的公司債券注意與有限責(zé)任公司債券的不同之處。見教材?？赊D(zhuǎn)換債券，其轉(zhuǎn)換選擇權(quán)歸債券持有人。九、公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)十、合并、分立、增資減資十一、股份公司的破產(chǎn)、解散和清算十二、外國公司的分支機(jī)構(gòu)須領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，僅是外國法人的分支機(jī)構(gòu)，其進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)所產(chǎn)生的民事責(zé)任由外國公司承擔(dān)。第七章 合伙企業(yè)法律制度第一節(jié) 合伙企業(yè)法概述一、合伙企業(yè)法的立法概況我國有關(guān)合伙的法律，原歸于《民法通則》，1994年著手起草《合伙企業(yè)法》。起草過程幾個(gè)焦點(diǎn)問題：1、該法的調(diào)整范圍，是制定合伙法還是合伙企業(yè)法？2、法人能否成為合伙人？3、合伙企業(yè)的法律地位如何？立法選擇是：1、只制定合伙企業(yè)法；2、只給予自然人合伙資格；3、將合伙企業(yè)作為組織體看待，既規(guī)定合伙企業(yè)須承擔(dān)無限責(zé)任，不具備法人資格，又給予其相對(duì)獨(dú)立性，合伙企業(yè)在財(cái)產(chǎn)、民事責(zé)任、利益上均具有相對(duì)獨(dú)立性。這相對(duì)于《民法通則》是一大進(jìn)步，打破主體的自然人、法人的二元論。而我國的訴訟法尚未承認(rèn)合伙企業(yè)的相對(duì)獨(dú)立性，依最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第47條： 個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。二、合伙企業(yè)法其適用范圍：只適用于以自然人為合伙人并承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙企業(yè)。未形成企業(yè)組織形式的合同性合伙、有限合伙、法人之間以及法人與自然人之間的合伙以及雖采取合伙組織形式但非市場(chǎng)主體的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)，均不適用《合伙企業(yè)法》。三、合伙企業(yè)的概念與特征合伙企業(yè)：是指依據(jù)《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。其特征：1、須有二個(gè)以上的合伙人，合伙人為自然人。且須具有完全民事行為能力。至于公司等法人組織能否成為合伙人，英美法系國家一般都允許，大陸法系國家一般都禁止，我國傳統(tǒng)上是大陸法系國家，在建立企業(yè)法律制度方面也一貫側(cè)重保護(hù)債權(quán)人利益，法人如果成為合伙人，法人財(cái)產(chǎn)就相對(duì)處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不僅對(duì)法人的債權(quán)人的利益構(gòu)成了威脅，對(duì)合伙企業(yè)的債權(quán)人的利益也構(gòu)成威脅，因此，將法人排除在外。世界上不少國家承認(rèn)非法人經(jīng)濟(jì)組織可成為合伙人，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合伙條例》也規(guī)定可以，但《合伙企業(yè)法》沒做此規(guī)定。至于自然人有無限制外國人？無限制。這樣符合國際通常的做法，對(duì)合伙人資格采用國民待遇原則。2、各合伙人須共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。區(qū)別于公司的經(jīng)營權(quán)歸公司、按投資份額承擔(dān)責(zé)任、按投資份額分享收益。合伙人出資后，形成合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，具有相對(duì)獨(dú)立性。合伙經(jīng)營指合伙企業(yè)具有經(jīng)營權(quán)，可以以合伙企業(yè)的名義從事民、商事活動(dòng)，同時(shí)，合伙人之間是等權(quán)經(jīng)營，對(duì)合伙事務(wù)有平等的決定權(quán)。合伙人依合伙協(xié)議約定分配利潤，分擔(dān)虧損，協(xié)議無約定時(shí)，平均分配。3、必須訂立書面的合伙協(xié)議。依合伙協(xié)議所形成的合約關(guān)系是合伙企業(yè)的基礎(chǔ)，合伙關(guān)系的設(shè)立強(qiáng)調(diào)合意原則，其內(nèi)部事務(wù)的處理也多依當(dāng)事人的合意，法律不作規(guī)定不干預(yù)，故合伙協(xié)議在合伙企業(yè)中起重要作用，必須訂立書面合伙協(xié)議作基礎(chǔ)是合伙企業(yè)的重要特征。4、合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)債務(wù)時(shí)，合伙人須以其在合伙企業(yè)出資以外的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，任一合伙人有義務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)全部清償責(zé)任。5、合伙企業(yè)是不具有法人資格的營利性經(jīng)濟(jì)組織。注意其組織性。有些國家的合伙企業(yè)具有法人資格。第二節(jié) 合伙企業(yè)的設(shè)立一、合伙企業(yè)的設(shè)立條件1、有2個(gè)以上的合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者。合伙人是自然人，且須具有完全民事行為能力。法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動(dòng)的人，不得成為合伙人。2、有書面的合伙協(xié)議。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙協(xié)議應(yīng)載明的事項(xiàng)見教材。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)。3、有各合伙人實(shí)際繳付的出資。無法定資本最低限額，不稱注冊(cè)資本。出資形成合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)。合伙人可以用貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可用勞務(wù)出資。非貨幣出資是否評(píng)估作價(jià)由合伙人商定。不依協(xié)議出資的須承擔(dān)違約責(zé)任。4、有合伙企業(yè)的名稱。不得使用 有限 、 有限責(zé)任 字樣。5、有經(jīng)營場(chǎng)所和其他必要條件。二、合伙企業(yè)設(shè)立的程序第三節(jié) 合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)一、合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成及其管理兩部分：合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益。二、合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的分割、轉(zhuǎn)讓及出質(zhì)清算前不得分割，私自處分不得對(duì)抗善意的第三人。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓須通知其他合伙人。對(duì)外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)全體同意，其他合伙人有優(yōu)先受讓權(quán)。受讓人須入伙。出質(zhì)同。第四節(jié) 合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行一、合伙經(jīng)營二、須經(jīng)全體合伙人同意的事務(wù)見教材。三、競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定合伙人不得自營或同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。第五節(jié) 合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系一、與善意第三人的關(guān)系不得以內(nèi)部約定對(duì)抗善意第三人。二、與其債權(quán)人的關(guān)系合伙企業(yè)的債務(wù)以合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)償還，不足的由合伙人以出資以外的其他財(cái)產(chǎn)償還。合伙人個(gè)人債務(wù)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還，不足的以從合伙企業(yè)分取的收益償還。債權(quán)人可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，但并非成為合伙人。合伙企業(yè)、合伙人的財(cái)產(chǎn)均不足償債的，各自償還，即合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)還合伙企業(yè)債務(wù)，合伙人財(cái)產(chǎn)還合伙人債務(wù)。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵消其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)。合伙人個(gè)人負(fù)有債務(wù)，其債權(quán)人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。第六節(jié) 合伙企業(yè)的入伙、退伙一、入伙入伙須經(jīng)全體合伙人同意并訂立入伙協(xié)議。原合伙人須向其告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況。入伙的新合伙人對(duì)其入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。二、退伙（一）、退伙的種類1、自愿退伙（1）、有約定經(jīng)營期限時(shí)的退伙（2）、無約定經(jīng)營期限時(shí)的退伙2、法定退伙3、除名退伙（二）、退伙的法律后果退伙人對(duì)退伙前的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人的合法繼承人從繼承開始之日起，取得合伙人資格，未成年人亦然。繼承人不愿成為合伙人的，合伙企業(yè)應(yīng)退還其依法繼承的財(cái)產(chǎn)份額。第七節(jié) 合伙企業(yè)的解散、清算一、解散事由見教材。二、清算第八章 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度第一節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法概述一、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的立法概況現(xiàn)代企業(yè)有三種基本形式：公司企業(yè)、合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。各國的企業(yè)中，都有大部分是非常小的企業(yè)，為一個(gè)人所有，即單人業(yè)主制，一些是合伙企業(yè)，較大的企業(yè)則趨于采取公司形式。如有人做過統(tǒng)計(jì)，德國的獨(dú)資企業(yè)占其企業(yè)總數(shù)的76%左右。在法國商法典中，商人是以從事商事活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)的人，分商法人和商自然人。商自然人經(jīng)過商事登記，就形成了一個(gè)獨(dú)資企業(yè)。公司、合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)各有其作用，均大量存在，均須立法加以規(guī)范，故我國在制定了《公司法》、《合伙企業(yè)法》之后，于1999年制定了《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》。《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》適用于單個(gè)自然人投資的獨(dú)資企業(yè)，不適用于其他的單個(gè)投資主體的企業(yè)，且不適用于外商投資企業(yè)，不管其是否單個(gè)自然人作為投資人。該法立法時(shí)有過關(guān)于何為企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是否企業(yè)的討論。企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的實(shí)體，它作為社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)單位獨(dú)立存在，有自己的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的利益，從事生產(chǎn)經(jīng)營的目的是為了營利，它在市場(chǎng)中，就是一個(gè)市場(chǎng)主體，根據(jù)一定的條件和程序登記設(shè)立，內(nèi)部管理有一定的規(guī)范。故個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是企業(yè)。2004年3月14日的《憲法》修正案規(guī)定： 國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。 公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。 《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》也更加顯示其重要作用。二、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的概念和特征（一）、概念是指依照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。（二）、特征1、由一個(gè)自然人投資。須有完全民事行為能力，且不屬于法律法規(guī)禁止從事經(jīng)營活動(dòng)的人。2、企業(yè)財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有。企業(yè)自身不是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)主體，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，與投資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)無實(shí)質(zhì)區(qū)別，企業(yè)的經(jīng)營成果歸投資人所有，即企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬于一個(gè)人。3、投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。4、是一個(gè)經(jīng)營實(shí)體，且不具備法人資格。必須是一個(gè)實(shí)際存在的經(jīng)營單位，是能夠?qū)嶋H享有權(quán)利和承擔(dān)責(zé)任的主體，不能是虛構(gòu)的。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)成立后無正當(dāng)理由超過六個(gè)月未開業(yè)的，或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以企業(yè)的名義參加市場(chǎng)活動(dòng)，但不是獨(dú)立的責(zé)任主體。三、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與個(gè)體戶、合伙企業(yè)、公司的區(qū)別（一）、與個(gè)體戶1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)須形成企業(yè)組織，而個(gè)體戶非組織。2、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以自營或委托、聘請(qǐng)他人負(fù)責(zé)企業(yè)的事務(wù)管理，且須有必要的從業(yè)人員，雇傭勞動(dòng)力是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的基礎(chǔ)，而個(gè)體戶以經(jīng)營者自己勞動(dòng)經(jīng)營為主，僅可與家人一起經(jīng)營或雇請(qǐng)少量幫工。（二）、與合伙企業(yè)1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)只是一個(gè)人的行為，由一個(gè)自然人進(jìn)行投資。而合伙企業(yè)是兩個(gè)以上的自然人。2、企業(yè)合伙人須訂立合伙協(xié)議以建立合伙關(guān)系，合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設(shè)立的前提，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)無須有聯(lián)合協(xié)議。3、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)由投資人獨(dú)自經(jīng)營，獨(dú)自負(fù)責(zé)，而合伙企業(yè)由各合伙人合伙經(jīng)營，合伙人直接參與經(jīng)營，在經(jīng)營中有相同的地位、權(quán)利、責(zé)任。4、合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人承擔(dān)無限責(zé)任，無限責(zé)任集中于其一人。5、合伙企業(yè)由各合伙人共享收益，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)由投資人獨(dú)享收益?，F(xiàn)實(shí)中，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)比合伙企業(yè)更普遍存在，且兩者之間可互相轉(zhuǎn)換。（三）、與公司1、公司是資本的聯(lián)合，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是個(gè)人的投資。2、公司是企業(yè)法人，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具備法人資格。3、公司的投資人對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，投資人對(duì)公司投資和投資人的其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以分離，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人承擔(dān)無限責(zé)任，投資人的投資和投資人的其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)不分離。4、公司的收益按投資份額分配，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的收益歸投資人個(gè)人享有。5、公司的組織化程度較高，實(shí)行規(guī)范化的管理，須依法設(shè)立組織機(jī)構(gòu)，建立管理制度，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的組織管理比較簡(jiǎn)單易行。外國有一人公司，但一人公司的產(chǎn)生有一定的條件，還不能簡(jiǎn)單地等同于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。第二節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立一、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件1、投資人為一個(gè)自然人。2、有合法的企業(yè)名稱。方便第三人區(qū)別是投資人的個(gè)人行為還是企業(yè)行為。名稱須與其責(zé)任形式及從事的營業(yè)相適應(yīng)。3、有投資人申報(bào)的出資。投資人一定要投入生產(chǎn)要素，并要申報(bào)出資。出資數(shù)額不作規(guī)定。4、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。5、有必要的從業(yè)人員。包括投資人本身。但從業(yè)人員數(shù)額未作規(guī)定，有人認(rèn)為僅有投資人一人都可以，有人認(rèn)為應(yīng)結(jié)合《私營企業(yè)暫行條例》，須有雇工八人以上。二、設(shè)立程序個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立時(shí)無須經(jīng)過行政審批。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為企業(yè)的成立日。第四節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人及事務(wù)管理一、投資人的權(quán)利和責(zé)任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對(duì)本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償。如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人在申請(qǐng)企業(yè)設(shè)立登記時(shí)明確以其家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以其家庭共有財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，企業(yè)沒有獨(dú)立或相對(duì)獨(dú)立的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，投資人個(gè)人是享有個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利并承擔(dān)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的主體。投資人是否須以家庭成員共同共有的財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，取決于投資人在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)是否明確表示其是以家庭共有財(cái)產(chǎn)作為出資。二、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)歸投資人個(gè)人所有。投資人可采取多種方式行使經(jīng)營管理權(quán)。除自行管理外，投資人可采取委托或聘任的方式讓其他人代為管理企業(yè)。委托或聘請(qǐng)均須有投資人的明確授權(quán)，且受委托人和聘任人員不得違反法律有關(guān)代理的規(guī)定和有關(guān)的勞動(dòng)者的義務(wù)。《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》對(duì)受委托人和聘用人員的義務(wù)作了規(guī)定，包括不得雙方代理、不得越權(quán)代理等，見教材。第五節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的解散和清算一、解散條件見教材。二、清算清算方式1、投資人自行清算2、債權(quán)人申請(qǐng)法院指定清算人進(jìn)行清算法院指定的清算人一般為注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)人員。自行清算須通知債權(quán)人。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。目的是在合理期間消除債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)。三、財(cái)產(chǎn)的分配分配順序：1、所欠職工工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；2、所欠稅款；3、其他債務(wù)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)清算結(jié)束后，應(yīng)辦理注銷登記。第九章 外商投資企業(yè)法概述第一節(jié) 外商投資企業(yè)一、外商投資企業(yè)的概念外商投資企業(yè)是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的，由外國投資者與中國投資者共同舉辦或者僅由外國投資者舉辦的企業(yè)。將企業(yè)按投資者的身份是否含有涉外因素劃分為外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)，是我國實(shí)行對(duì)外開放、引進(jìn)外資政策的產(chǎn)物。長期以來，建設(shè)資金短缺是制約我國經(jīng)濟(jì)增長的主要因素。二十世紀(jì)七十年代末起，我國開始積極引進(jìn)外資以彌補(bǔ)建設(shè)資金短缺。現(xiàn)在，我國成了世界上第二大外資輸入國。相對(duì)于國際貸款來說，外商投資企業(yè)這種直接投資形式有其明顯的優(yōu)點(diǎn)：首先，舉辦外商投資企業(yè)不構(gòu)成外債，不會(huì)成為國家債務(wù)負(fù)擔(dān)；其次，舉辦外商投資企業(yè)，外商直接帶來先進(jìn)實(shí)用的技術(shù)，有利于我國企業(yè)管理水平、技術(shù)水平的提高和產(chǎn)品升級(jí)換代。所以，在引進(jìn)外資中，我國不僅積極利用間接投資的國際貸款，更積極鼓勵(lì)外商對(duì)中國直接投資，舉辦外商投資企業(yè)。歷年來，通過舉辦外商投資企業(yè)，利用外資的數(shù)額占我國利用外資總額的百分之七十左右。外商投資企業(yè)中的外國投資者，是指外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，即外商投資企業(yè)屬于國際私人直接投資性質(zhì)。外商投資企業(yè)中的中國投資者，是指中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，不包括個(gè)人。二、外商投資企業(yè)的特征外商投資企業(yè)具有下列法律特征：1、外商投資企業(yè)依照中國法律的規(guī)定設(shè)立。外商投資企業(yè)的設(shè)立條件、設(shè)立程序和權(quán)利義務(wù)等均由中國的法律直接規(guī)定，外商投資企業(yè)的產(chǎn)生和存在，均須符合中國法律的有關(guān)規(guī)定。2、外商投資企業(yè)具有中國國籍，是中國境內(nèi)的法人或非法人企業(yè)。外商投資企業(yè)依照中國法律在中國境內(nèi)登記成立，是中國的企業(yè)，具備法人條件的可依法取得中國法人資格。外商投資企業(yè)不是外國企業(yè)或外國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)。中國政府對(duì)外商投資企業(yè)行使管轄權(quán)，外商投資企業(yè)與國內(nèi)其他企業(yè)具有平等的法律地位。3、外商投資企業(yè)的資本部分或全部來源于外國投資者。界定是否外商投資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)是投資者的身份，外國投資者將其從中國境內(nèi)取得的收入作為投資在中國境內(nèi)設(shè)立企業(yè)的，所設(shè)立的企業(yè)是外商投資企業(yè)。三、外商投資企業(yè)的形式外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)三種形式。所以，外商投資企業(yè)往往被稱為 三資 企業(yè)。在 三資 企業(yè)中，外資企業(yè)是只有外國投資者而沒有中國投資者的企業(yè)；而中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)均既有外國投資者又有中國投資者，但中外合資經(jīng)營企業(yè)的中外雙方投資者是共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外雙方合作者是按合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。四、外商投資企業(yè)法的立法概況外商投資企業(yè)法是調(diào)整外商投資企業(yè)在設(shè)立、變更、終止及生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國實(shí)行對(duì)外開放政策以來，非常重視為外商直接投資創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境，自1979年起，我國對(duì)外商投資企業(yè)采取特別立法的形式，制定、頒布了一系列有關(guān)外商投資企業(yè)的法律、法規(guī)，形成了較為完善的外商投資企業(yè)立法體系。這些有關(guān)外商投資企業(yè)的法律法規(guī)主要有：1、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，該法于1979年7月1日經(jīng)第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，1990年4月4日經(jīng)第七屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議修訂，2001年3月15日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議第二次修訂；2、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》，該條例由國務(wù)院發(fā)布；3、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，該法于1988年4月13日經(jīng)第七屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過，2000年10月31日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常委會(huì)第十八次會(huì)議修訂；4、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布；5、《中華人民共和國外資企業(yè)法》，該法于1986年4月12日經(jīng)第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過，2000年10月31日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常委會(huì)第十八次會(huì)議修訂；6、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，由對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布，2001年4月12日經(jīng)國務(wù)院修改；此外，還有國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》、國家工商局發(fā)布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部及國家工商局發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限的若干規(guī)定》、國家計(jì)委、國家經(jīng)貿(mào)委、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)聯(lián)合發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向的暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家工商局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》等?！吨腥A人民共和國公司法》實(shí)施后，適用于外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司，《公司法》補(bǔ)充和完善了外商投資企業(yè)法。相對(duì)于《公司法》來說，外商投資企業(yè)法是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，當(dāng)外商投資企業(yè)法的規(guī)定與《公司法》的規(guī)定不一致時(shí)，外商投資企業(yè)應(yīng)適用外商投資企業(yè)法的規(guī)定。為此，我國《公司法》第18條明確規(guī)定： 外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定 。第二節(jié) 對(duì)外商投資的法律保護(hù)和對(duì)外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施一、對(duì)外商投資的法律保護(hù)外商在選擇、確定對(duì)外投資對(duì)象時(shí)考慮的一個(gè)重要因素是其投資活動(dòng)和利益能否獲得東道國充分的法律保護(hù)、對(duì)外商投資的法律保護(hù)直接關(guān)系到我國引進(jìn)外資政策的成敗。經(jīng)過多年努力，我國為外商投資構(gòu)筑了一個(gè)完美、充分的法律保護(hù)體系：1、國內(nèi)立法充分保障外商的合法權(quán)益。我國法律明確規(guī)定，外商的合法財(cái)產(chǎn)受中國法律的保護(hù)；外商依法進(jìn)行投資經(jīng)營，其投資經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)；外商從外商投資企業(yè)取得的利潤、外籍職工的收入由其自主支配，可匯往國外。我國外商投資企業(yè)法還特別規(guī)定：國家對(duì)外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)外商投資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。這一規(guī)定表明：我國在堅(jiān)持國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的前提下，對(duì)外商投資企業(yè)原則上不征收，充分保護(hù)了外商的利益。2、締結(jié)保護(hù)投資的雙邊協(xié)議，共同保障外商的利益。我國與美國、英國、法國、加拿大等十幾個(gè)國家簽訂了相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資的雙邊協(xié)議，在平等互利原則下共同保障外商的利益。在這些雙邊協(xié)議中，我國一般與締約對(duì)方約定相互給予對(duì)方投資者以最惠國待遇。3、參加保護(hù)國際投資的國際公約，承擔(dān)保護(hù)國際投資的義務(wù)。我國已參加了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《漢城公約》）和《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)端公約》（《華盛頓公約》），履行公約規(guī)定的保護(hù)國際投資的義務(wù)，保障外商的利益。根據(jù)《漢城公約》，外商在我國的直接投資，符合公約規(guī)定的條件的，即可對(duì)投資面臨的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)在多邊投資額擔(dān)保機(jī)構(gòu)進(jìn)行投保?！度A盛頓公約》則是我國同外國投資者之間投資爭(zhēng)議的仲裁依據(jù)，我國同意將有關(guān)國有化補(bǔ)償方面的爭(zhēng)端提交 解決投資爭(zhēng)端國際中心 仲裁。二、對(duì)外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施為了鼓勵(lì)和吸引外商直接投資，我國給予外商投資企業(yè)一系列的優(yōu)惠措施，主要包括：1、對(duì)外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。我國從擴(kuò)大出口調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu) 、引導(dǎo)外資投向的要求出發(fā)，給予不同的外商投資企業(yè)以不同的稅收優(yōu)惠，主要有：（1）、對(duì)設(shè)于特定地區(qū)、屬于特定行業(yè)的外商投資企業(yè)減按15%或24%的稅率征收外商投資企業(yè)所得稅。如在經(jīng)濟(jì)特區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)、在經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)、從事港口、碼頭建設(shè)的中外合資經(jīng)營企業(yè)等，減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。（2）、對(duì)特定的外商投資企業(yè)，在一定年限免征所得稅、一定年限減半征收。如對(duì)生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，除石油、天然氣、稀有金屬、貴金屬資源開采項(xiàng)目外，經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利的年度起第1、2年免稅，第3、4、5年減半征收企業(yè)所得稅。（3）、對(duì)產(chǎn)品出口企業(yè)和先進(jìn)技術(shù)企業(yè)給予特殊的減免所得稅優(yōu)惠。產(chǎn)品出口企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，凡當(dāng)年企業(yè)出口產(chǎn)品產(chǎn)值達(dá)到當(dāng)年企業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值70%以上的，可以按照現(xiàn)行稅率減半繳納企業(yè)所得稅；先進(jìn)技術(shù)企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，可以延長3年減半繳納企業(yè)所得稅。（4）、外商再投資的，給予退稅優(yōu)惠。如外商投資企業(yè)的外國投資者，將從企業(yè)取得的利潤直接投資于該企業(yè)或者投資開辦其他外商投資企業(yè)，經(jīng)營期不少于5年的，可退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款，再投資舉辦、擴(kuò)建產(chǎn)品出口企業(yè)或先進(jìn)技術(shù)企業(yè)的，可退還其再投資部分已繳納的全部所得稅稅款。我國給予外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠甚多，但為適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要和加入世貿(mào)組織的要求，我國應(yīng)對(duì)稅收優(yōu)惠措施作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，發(fā)揮稅收的調(diào)節(jié)作用。2、對(duì)外商投資企業(yè)土地使用費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)用等的優(yōu)惠措施。我國法規(guī)規(guī)定給予產(chǎn)品出口企業(yè)、先進(jìn)技術(shù)企業(yè)等外商投資企業(yè)在土地使用費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等方面以相當(dāng)?shù)膬?yōu)惠條件，包括減收、免收等。3、辦事手續(xù)的便利措施。我國對(duì)外商投資企業(yè)的產(chǎn)品、設(shè)備和物料的進(jìn)出口手續(xù)、外匯出入境手續(xù)等方面給予相當(dāng)?shù)谋憷胧鞯剡€建立聯(lián)合辦公制度，對(duì)外商設(shè)立外商投資企業(yè)程序給予一條龍服務(wù)，提高辦事效率。第三節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法一 中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)舉辦的，由外國投資者和中國投資者共同投資、共同經(jīng)營、按出資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損的企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)往往被簡(jiǎn)稱為 合營企業(yè) 或 合資企業(yè) 。中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國投資者和外國投資者協(xié)作關(guān)系最緊密的一種企業(yè)形式，舉辦合營企業(yè)對(duì)中外雙方投資者均有好處：外國投資者可從中國投資者得到公共關(guān)系方面的協(xié)助，利于合營企業(yè)處理好與東道國的關(guān)系，獲得產(chǎn)品銷售、資金融通等方面的便利；而中國投資者可吸收外國投資者的管理經(jīng)驗(yàn)等，培養(yǎng)技術(shù)和管理人才，并與外國投資者共享經(jīng)營成果。所以，雙方投資者都樂于選擇舉辦合營企業(yè)。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。(二)、中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律特征合營企業(yè)具有下列法律特征：1、由中國投資者和外國投資者共同投資設(shè)立。設(shè)立合營企業(yè)須有一個(gè)或一個(gè)以上的中國投資者，有一個(gè)或一個(gè)以上的外國投資者。合營企業(yè)的外國投資者的出資應(yīng)占合營企業(yè)注冊(cè)資本的25%以上，否則，不能視為合營企業(yè)而享受稅收等的優(yōu)惠。對(duì)合營企業(yè)的中國投資者的出資則不設(shè)最低比例的限制。2、合營企業(yè)是中國的法人。合營企業(yè)采用有限責(zé)任公司的組織形式，自成立之日起具有法人資格，合營企業(yè)以全部資產(chǎn)為限對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外投資者以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。3、合營企業(yè)是股權(quán)式企業(yè)，合營各方依出資比例取得經(jīng)營管理權(quán)、分配利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與虧損。合營企業(yè)的投資者須共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損，各投資者在合營企業(yè)中地位平等，其經(jīng)營管理權(quán)的大小和利潤、虧損的分擔(dān)比例均依出資比例確定。二 中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立我國積極鼓勵(lì)外商到我國直接投資，但是，外商直接投資不能損害我國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)和國家利益，不同行業(yè)、地區(qū)，我國對(duì)外商開放的程度也不相同。為此，對(duì)于中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立，我國立法對(duì)其作出了有別于普通有限責(zé)任公司設(shè)立的規(guī)定，采取了核準(zhǔn)設(shè)立原則，即設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)除需符合法律規(guī)定條件外，還需經(jīng)過有關(guān)行政機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。(一)、合營企業(yè)設(shè)立的條件（一）、屬于我國許可設(shè)立合營企業(yè)的行業(yè)范圍。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定了允許設(shè)立合營企業(yè)的主要行業(yè)是：1、能源開發(fā)，建筑材料工業(yè)，化學(xué)工業(yè)，冶金工業(yè)；2、機(jī)械制造工業(yè)，儀器儀表工業(yè)，海上石油開采設(shè)備的制造業(yè)；3、電子工業(yè)，計(jì)算機(jī)工業(yè)，通訊設(shè)備的制造業(yè)；4、輕工業(yè)、紡織工業(yè)、食品工業(yè)，醫(yī)藥和醫(yī)療器械工業(yè)，包裝工業(yè)；5、農(nóng)業(yè)，牧業(yè)，養(yǎng)殖業(yè)；6、旅游和服務(wù)業(yè)。《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》劃定了鼓勵(lì)、允許、限制和禁止外商投資的項(xiàng)目，設(shè)立合營企業(yè)須符合上述規(guī)定。（二）、應(yīng)注重經(jīng)濟(jì)效益，須符合下列一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)要求：1、采用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備和科學(xué)管理方法，能增加產(chǎn)品品種，提高產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)量，節(jié)約能源和材料；2、有利于企業(yè)技術(shù)改造，能做到投資少、見效快、收益大；3、能擴(kuò)大產(chǎn)品出口，增加外匯收入；4、能培訓(xùn)技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員。（三）、不得有下列情形：1、有損中國主權(quán)；2、違反中國法律；3、不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求；4、造成環(huán)境污染；5、簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權(quán)益。(二)、設(shè)立合營企業(yè)的申請(qǐng)（一）、申請(qǐng)程序申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合營企業(yè)，應(yīng)由中國合營者向企業(yè)主管部門呈報(bào)擬與外國合營者設(shè)立合營企業(yè)的項(xiàng)目建議書和初步可行性研究報(bào)告。該建設(shè)書與初步可行性研究報(bào)告，經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意并轉(zhuǎn)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，合營各方才能進(jìn)行可行性研究為中心的各項(xiàng)工作，在此基礎(chǔ)上商簽合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程。申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合營企業(yè)，由中國合營者負(fù)責(zé)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送下列正式文件：1、設(shè)立合營企業(yè)的申請(qǐng)書；2、合營各方共同編制的可行性研究報(bào)告；3、由合營各方授權(quán)代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程；4、由合營各方委派的合營企業(yè)董事長、副董事長、董事人選名單；5、中國合營者的企業(yè)主管部門和合營企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)設(shè)立該合營企業(yè)簽署的意見。（二）、合營企業(yè)的協(xié)議、合同和章程合營企業(yè)的協(xié)議，是指合營各方對(duì)設(shè)立合營企業(yè)的某此要點(diǎn)和原則達(dá)成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)的協(xié)議對(duì)簽約各方有約束力，但它不是法定必備文件。合營企業(yè)的合同，是指合營各方為設(shè)立合營企業(yè)就相互利益、義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)合同是合營企業(yè)法定的必備文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營企業(yè)合同為準(zhǔn)。合營企業(yè)合同的主要內(nèi)容包括：合營各方的名稱、合營企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍和投資總額、注冊(cè)資本、合營各方的出資額和出資比例、利潤分配和虧損分擔(dān)比例、合營企業(yè)董事會(huì)的組成和董事名額的分配、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)處理原則等。按照屬地管轄原則，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭(zhēng)議的解決，均應(yīng)適用中國的法律。合營企業(yè)的章程，是按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項(xiàng)的文件。企業(yè)的章程具有社會(huì)公開性，社會(huì)公眾根據(jù)企業(yè)章程來了解企業(yè)，所以，一般來說，對(duì)于涉及企業(yè)與社會(huì)公眾的利益沖突，應(yīng)以企業(yè)章程來確定企業(yè)行為的合法性，而不是根據(jù)企業(yè)投資者之間的內(nèi)部約定（即企業(yè)合同）。合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后方生效，其修改也須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。(三)、對(duì)設(shè)立合營企業(yè)的審批設(shè)立合營企業(yè)的審批機(jī)構(gòu)是對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部及其授權(quán)的部門。審批機(jī)構(gòu)自接到設(shè)立合營企業(yè)的全部申請(qǐng)文件之日起，三個(gè)月內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)設(shè)立合營企業(yè)。批準(zhǔn)設(shè)立合營企業(yè)的，發(fā)給批準(zhǔn)證書。(四)、合營企業(yè)的設(shè)立登記申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合營企業(yè)的，應(yīng)在收到審批機(jī)構(gòu)發(fā)給的批準(zhǔn)證書后一個(gè)月內(nèi)，向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)開業(yè)登記。合營企業(yè)經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，取得中國法人資格。其營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，即為合營企業(yè)的成立日期。三 中外合資經(jīng)營企業(yè)的資本資本是法人企業(yè)賴以存在和進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的基本物質(zhì)條件，也是法人企業(yè)承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的基礎(chǔ)，合營企業(yè)的資本更直接關(guān)系到中外投資者合營關(guān)系的穩(wěn)定性，資本在合營企業(yè)中具有特殊意義。所以，我國立法從鼓勵(lì)合營、維護(hù)合營關(guān)系的穩(wěn)定性和保護(hù)企業(yè)債權(quán)人利益出發(fā)，對(duì)合營企業(yè)的資本作了詳盡的規(guī)定，體現(xiàn)了資本確定、資本維持和資本不變?cè)瓌t。(一)、合營企業(yè)的注冊(cè)資本合營企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立合營企業(yè)在登記管理機(jī)構(gòu)登記的資本總額，應(yīng)為合營各方認(rèn)繳的出資額之和。注冊(cè)資本不僅是合營企業(yè)開始經(jīng)營活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，更是投資者對(duì)合營企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的限度，是確定投資者利潤分配和風(fēng)險(xiǎn)虧損承擔(dān)比例的依據(jù)，合營企業(yè)的投資者以各自認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合營企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，以出資額比例分配利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。所以，合營企業(yè)必須在企業(yè)的合同、章程中明確規(guī)定其注冊(cè)資本、合營各方的出資額、出資比例等事項(xiàng)，并經(jīng)登記管理機(jī)構(gòu)登記。合營企業(yè)的注冊(cè)資本可以用人民幣表示，也可以用合營各方約定的外幣表示。(二)、合營各方的投資比例合營各方的投資比例是指合營各方所認(rèn)繳的出資額在合營企業(yè)的注冊(cè)資本中所占的份額。我國法律對(duì)合營各方的投資比例，僅規(guī)定了外國投資者的投資比例最低限度，即：在合營企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%，而未規(guī)定外國投資者投資比例的最高限度。這一規(guī)定有利于吸引外資。(三)、合營各方的出資方式合營各方的出資方式包括：貨幣出資、實(shí)物出資、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)出資，中國合營者還可以用場(chǎng)地使用權(quán)出資。1、貨幣出資。合營各方可用外幣或人民幣現(xiàn)金出資。2、實(shí)物出資。合營各方可用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料出資。合營各方作為出資的實(shí)物須是合營者自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的實(shí)物。作為外國合營者出資的機(jī)器設(shè)備或其他物料，必須符合下列各項(xiàng)條件：（1）、為合營企業(yè)生產(chǎn)所必不可少的；（2）、中國不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價(jià)格過高或在技術(shù)性能和供應(yīng)時(shí)間上不能保證需要的；（3）、作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或其他物料當(dāng)時(shí)國際市場(chǎng)價(jià)格。實(shí)物出資均須作價(jià)，其價(jià)格由合營各方評(píng)議審定。3、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資。作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)須是合營者自己之所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)。作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合下列條件之一：（1）、能生產(chǎn)中國急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的；（2）、能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、提高生產(chǎn)效率的；（3）、能顯著節(jié)約原材料、燃料、動(dòng)力的。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資，也須作價(jià)，由合營各方評(píng)議審定其價(jià)格?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》未限定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資在注冊(cè)資本中所占的比例，而《中華人民共和國公司法》規(guī)定： 以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20% 。合營企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式，在有關(guān)合營企業(yè)的特別法未作規(guī)定的情況下，應(yīng)適用《公司法》的規(guī)定，所以，合營各方以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過合營企業(yè)的注冊(cè)資本的20%。4、場(chǎng)地使用權(quán)出資。合營企業(yè)的中方合營者可以用為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場(chǎng)地使用權(quán)出資。如果場(chǎng)地使用權(quán)未作為中方合營者出資的一部分，合營企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納場(chǎng)地使用費(fèi)。中方合營者以場(chǎng)地使用權(quán)出資，須經(jīng)土地管理部門審批，并須對(duì)場(chǎng)地使用權(quán)作價(jià)，其作價(jià)金額應(yīng)與取得同類場(chǎng)地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費(fèi)相同。為防止虛假出資，合營各方不得以合營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益或者合營他方的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔(dān)保。(四)、注冊(cè)資本的繳付期限對(duì)于一般法人企業(yè)，我國法律規(guī)定其投資者在設(shè)立企業(yè)之時(shí)，須實(shí)際繳付注冊(cè)資本。為鼓勵(lì)和促進(jìn)外商投資，對(duì)于合營企業(yè)，我國法律僅規(guī)定合營者在企業(yè)設(shè)立之時(shí)須認(rèn)繳出資，各方認(rèn)繳的出資額之和構(gòu)成注冊(cè)資本。 認(rèn)繳 僅是出資的一種承諾，合營各方可在合營企業(yè)成立之后才完成全部出資的繳付。為保障合營各方和企業(yè)債權(quán)人的利益，法律規(guī)定合營各方須在合營企業(yè)合同中訂明各方實(shí)際繳付出資的期限，合營各方須按合同如期繳付出資，不允許只認(rèn)繳而不如期繳付出資。合營者不繳付出資或不如期繳付出資的，應(yīng)對(duì)其他投資方承擔(dān)違約責(zé)任。合營各方在合營企業(yè)合同中對(duì)注冊(cè)資本繳付期限的約定，須符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中關(guān)于繳付資本期限的規(guī)定：合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。合營企業(yè)分期出資的最后期限因注冊(cè)資本數(shù)額大小而有不同的規(guī)定，是自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起的一年、一年半、兩年、三年不等。如合營各方未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資，視同合營企業(yè)自動(dòng)解散，合營企業(yè)批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效。(五)、注冊(cè)資本與投資總額的比例合營企業(yè)的投資總額是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動(dòng)資金的總和。明確合營企業(yè)的投資總額，是為了更好地對(duì)合營企業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控，安排各方面的配套條件。合營企業(yè)的投資總額是企業(yè)的注冊(cè)資本與企業(yè)借貸資本之和。合營企業(yè)可向國內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)或境外的金融機(jī)構(gòu)借款。為防止企業(yè)借貸資本過大給中方合營者和企業(yè)債權(quán)人帶來太大風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)合營企業(yè)的借貸資本與注冊(cè)資本的比例作出限制。國家工商局頒布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》規(guī)定其比例關(guān)系為：1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額7/10；2、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含1000萬美元）的，其注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊(cè)資本不得低于210萬美元；3、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的2/5，其中投資總額1250萬美元以下的，注冊(cè)資本不得低于500萬美元；4、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在3000萬美元以上的，其注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊(cè)資本不得低于1200萬美元。六、合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓和注冊(cè)資本的變更為穩(wěn)定合營關(guān)系和維護(hù)債權(quán)人利益，我國法律對(duì)合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓和注冊(cè)資本的變更作了嚴(yán)格的限制。（一）、合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營一方轉(zhuǎn)讓其出資額時(shí)，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓出資額的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。外國投資者轉(zhuǎn)讓其出資額的，轉(zhuǎn)讓后外國投資者的投資比例仍應(yīng)不低于企業(yè)注冊(cè)資本的25%。（二）、合營企業(yè)注冊(cè)資本的變更合營企業(yè)的注冊(cè)資本不得隨意變更。合營企業(yè)需增加注冊(cè)資本的，需經(jīng)董事會(huì)一致通過，并報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向原登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定：合營企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本。但1994年和1995年，國家工商局和對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部先后聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批和登記管理有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于外商投資企業(yè)調(diào)整投資總額和注冊(cè)資本有關(guān)規(guī)定及程序的通知》，規(guī)定外商投資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)，如確有正當(dāng)理由，在不影響企業(yè)正常經(jīng)營和債權(quán)人利益的前提下，可以向原審批機(jī)構(gòu)提出縮小生產(chǎn)規(guī)模、調(diào)整投資總額和注冊(cè)資本的申請(qǐng)，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，辦理變更登記。所以，對(duì)合營企業(yè)減少注冊(cè)資本問題，現(xiàn)行的處理原則是；合營企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本，但是，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。四 中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)和經(jīng)營管理(一)、合營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)合營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置有別于一般的有限責(zé)任公司。依《公司法》規(guī)定，一般的有限責(zé)任公司，設(shè)股東會(huì)為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，設(shè)董事會(huì)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)了權(quán)力制衡和管理民主化。而合營企業(yè)只設(shè)置董事會(huì)作為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，并負(fù)監(jiān)督職能，設(shè)經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，合營企業(yè)董事會(huì)的權(quán)力明顯大于一般公司董事會(huì)的權(quán)力，并具有一般公司股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的雙重職權(quán)。合營企業(yè)的這種組織機(jī)構(gòu)設(shè)置，可以簡(jiǎn)化對(duì)重大問題的決策程序，對(duì)經(jīng)營信息作出快速反應(yīng)，但欠缺對(duì)權(quán)力平衡和制約。（一）、合營企業(yè)的董事會(huì)1、董事會(huì)的職權(quán)及組成董事會(huì)是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃和經(jīng)營方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動(dòng)工資計(jì)劃、總經(jīng)理等高級(jí)管理人員的聘任、企業(yè)章程的修改、增減注冊(cè)資本、企業(yè)停業(yè)等。董事會(huì)的成員不得少于3人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協(xié)商確定，然后，由合營各方按照分配的名額分別委派董事。董事的任期為四年，經(jīng)合營各方繼續(xù)委派可以連任。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。2、董事會(huì)的議事規(guī)則合營企業(yè)董事會(huì)會(huì)議每年至少開一次，經(jīng)三分之一以上董事提議，可由董事長召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。董事會(huì)由董事長負(fù)責(zé)召集并主持。董事長不能召集時(shí)，由董事長委托副董事長或其他董事負(fù)責(zé)召集并主持。董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有三分之二以上董事出席方能舉行。董事可委托他人代表其出席董事會(huì)和表決。合營企業(yè)董事會(huì)的議決事項(xiàng)分為一般事項(xiàng)和特別事項(xiàng)，實(shí)行不同的表決規(guī)則：下列事項(xiàng)由出席董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過方可作出決定：（1）、合營企業(yè)章程的修改；（2）、合營企業(yè)的中止、解散；（3）、合營企業(yè)注冊(cè)資本的增加、轉(zhuǎn)讓；（4）、合營企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)組織的合并。其他事項(xiàng)，可以根據(jù)合營企業(yè)章程載明的議事規(guī)則作出決議。合營企業(yè)的議事規(guī)則，體現(xiàn)了對(duì)投資比例小的合營者的保護(hù)。（二）、合營企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)合營企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)設(shè)總經(jīng)理一人，副總經(jīng)理若干人。副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作?？偨?jīng)理執(zhí)行董事會(huì)會(huì)議的各項(xiàng)決議，組織領(lǐng)導(dǎo)合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。在董事會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)，總經(jīng)理對(duì)外代表合營企業(yè)，對(duì)內(nèi)任免下屬人員，行使董事會(huì)授予的其他職權(quán)?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理由合營企業(yè)董事會(huì)聘請(qǐng)，可以由中國公民擔(dān)任，也可以由外國公民擔(dān)任。經(jīng)董事會(huì)聘請(qǐng)，董事長、副董事長、董事可以兼任合營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理或其他高級(jí)管理職務(wù)?？偨?jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本企業(yè)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員有營私舞弊或嚴(yán)重失職行為的，經(jīng)董事會(huì)決議可以隨時(shí)解聘。(二)、合營企業(yè)的經(jīng)營管理為適應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）的要求，2001年3月15日，第九屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議對(duì)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》作出修改，修改的內(nèi)容主要涉及合營企業(yè)的經(jīng)營管理，包括：取消合營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃須報(bào)主管部門備案的要求，對(duì)合營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃不作規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定；取消合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定在國內(nèi)或國際市場(chǎng)購買；取消合營企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向中國的保險(xiǎn)公司投保的規(guī)定，改為規(guī)定合營企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向中國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保等。合營企業(yè)的經(jīng)營管理制度如下：（一）、勞動(dòng)用工管理合營企業(yè)可自行確定其機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制，合營企業(yè)職工的錄用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)，應(yīng)依法通過訂立合同加以規(guī)定，勞動(dòng)合同的內(nèi)容應(yīng)符合我國勞動(dòng)法律的規(guī)定。合營企業(yè)應(yīng)按規(guī)定繳納中方職工的退休養(yǎng)老基金和待業(yè)保險(xiǎn)基金，支付住房補(bǔ)助基金。合營企業(yè)應(yīng)為本企業(yè)工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件。（二）、物資購買合營企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內(nèi)市場(chǎng)或者在國際市場(chǎng)購買。（三）、產(chǎn)品銷售合營企業(yè)可向國際市場(chǎng)或國內(nèi)市場(chǎng)銷售產(chǎn)品，國家鼓勵(lì)合營企業(yè)向中國境外銷售產(chǎn)品，出口產(chǎn)品可由合營企業(yè)直接或與其有關(guān)的委托機(jī)構(gòu)向國外市場(chǎng)出售，也可通過中國的外貿(mào)機(jī)構(gòu)出售。合營企業(yè)產(chǎn)品也可在中國市場(chǎng)出售。（四）、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度合營企業(yè)的財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)制度，應(yīng)根據(jù)中國有關(guān)法律和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的規(guī)定，結(jié)合合營企業(yè)的情況加以制定，并報(bào)當(dāng)?shù)刎?cái)政部門、稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。合營企業(yè)會(huì)計(jì)年度采用日歷年制，自公歷每年1月1日至12月31日止為一個(gè)會(huì)計(jì)年度。合營企業(yè)會(huì)計(jì)采用國際通用的權(quán)責(zé)發(fā)生和借貸記帳法記帳。一切自制憑證、帳薄、報(bào)表必須用中文書寫，也可以同時(shí)用合營各方商定的一種外文書寫。合營企業(yè)原則上采用人民幣為記帳本位幣，經(jīng)合營各方商定，也可以采用某一種外國貨幣為本位幣。（五）、利潤分配合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲(chǔ)備基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據(jù)合營企業(yè)各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配。合營企業(yè)以前年度的虧損未彌補(bǔ)前不得分配利潤。以前年度未分配的利潤，可并入本年度利潤分配。外國合營者在履行法律和協(xié)議、合同規(guī)定的義務(wù)后分得的凈利潤，在合營企業(yè)期滿或者中止時(shí)所分得的資金以及其他資金，可按合營企業(yè)合同規(guī)定的貨幣，按外匯管理?xiàng)l例匯往國外。五 中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算(一)、合營企業(yè)的期限從引導(dǎo)外商投資方向的意圖出發(fā)，我國對(duì)中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限按不同行業(yè)、不同情況作出不同的要求。屬于下列行業(yè)或情況的，合營各方應(yīng)當(dāng)在企業(yè)合同章程中約定合營期限：一是服務(wù)性行業(yè)，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂飲食、出租汽車、彩擴(kuò)洗像、維修、咨詢等；二是從事土地開發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的；三是從事資源勘查開發(fā)的；四是國家規(guī)定限制投資項(xiàng)目的；五是法律、法規(guī)規(guī)定其他需要約定合營期限的。除上述規(guī)定以外的行業(yè)或情況，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限。合營企業(yè)的合營期限，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的行業(yè)、投資額、投資風(fēng)險(xiǎn)和投資回收期的長短確定，一般項(xiàng)目的合營期限為十年至三十年。投資大、建設(shè)周期長、資金利潤率低的項(xiàng)目，由外國合營者提供先進(jìn)技術(shù)或關(guān)鍵性技術(shù)生產(chǎn)尖端產(chǎn)品的項(xiàng)目，其合營期限可以延長到五十年。經(jīng)國務(wù)院特別批準(zhǔn)的可在五十年以上。從事土地開發(fā)建設(shè)并自行經(jīng)營的項(xiàng)目，合營期限不超過有償取得的土地使用權(quán)期限；房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)后全部轉(zhuǎn)讓、出售的，合營期限應(yīng)在開發(fā)建設(shè)并完成出售轉(zhuǎn)讓的合理期限內(nèi)；資源勘探開發(fā)項(xiàng)目，期限應(yīng)在批準(zhǔn)的開發(fā)儲(chǔ)量開采完畢的合理期限內(nèi)。合營各方如同意延長合營期限，應(yīng)在合營期滿前六個(gè)月，向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送由合營各方授權(quán)代表簽署的延長合營期限的申請(qǐng)書。審批機(jī)構(gòu)應(yīng)在接到申請(qǐng)書之日起一個(gè)月內(nèi)予以批復(fù)。合營企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)延長合營期限后，應(yīng)按照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，辦理變更登記手續(xù)。(二)、合營企業(yè)的解散合營企業(yè)的合營期限屆滿。合營各方?jīng)]有提出延長合營期限的申請(qǐng)或其申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)的，合營企業(yè)解散。在合營期限內(nèi)合營企業(yè)出現(xiàn)下列情況的，應(yīng)由董事會(huì)提出解散申請(qǐng)書，報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)解散：1、企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營；2、合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；3、因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營；4、合營企業(yè)未達(dá)到其經(jīng)營目的，同時(shí)又無發(fā)展前途；5、合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。(三)、合營企業(yè)的清算合營企業(yè)解散之時(shí)應(yīng)當(dāng)清算，清算應(yīng)依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》和對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定進(jìn)行。1、清算組織普通情況下，合營企業(yè)進(jìn)行清算應(yīng)由董事會(huì)組織清算委員會(huì)，清算委員會(huì)成員至少3人，從企業(yè)董事中選任或聘請(qǐng)有關(guān)專業(yè)人員組成。清算委員會(huì)的職權(quán)包括：清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)、制定清算方案、通知債權(quán)人和公告、清理債權(quán)債務(wù)、分配企業(yè)財(cái)產(chǎn)等。如企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)或清算過程中出現(xiàn)嚴(yán)重障礙（包括企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉解散），合營企業(yè)董事會(huì)、投資者或債權(quán)人可向企業(yè)審批機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?zhí)貏e清算，由企業(yè)審批機(jī)構(gòu)組織中外投資者、有關(guān)機(jī)構(gòu)的代表和有關(guān)專業(yè)人員成立清算委員會(huì)，清算委員會(huì)可召集企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)會(huì)議和債權(quán)人會(huì)議商討有關(guān)事項(xiàng)。2、通知、公告及債權(quán)申報(bào)清算委員會(huì)應(yīng)在法定期間內(nèi)通知債權(quán)人，公告清算事項(xiàng)。債權(quán)人應(yīng)在法定期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)，至企業(yè)剩余財(cái)產(chǎn)分配結(jié)束之時(shí)仍未申報(bào)債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。3、財(cái)產(chǎn)分配合營企業(yè)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)；稅款；其他債務(wù)。清償全部債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，按投資者的實(shí)際出資比例分配。4、清算終結(jié)清算工作完畢，清算委員會(huì)應(yīng)制作清算報(bào)告，報(bào)合營企業(yè)董事會(huì)確認(rèn)后，報(bào)企業(yè)審批機(jī)構(gòu)備案。清算委員會(huì)將清算報(bào)告提交企業(yè)審批機(jī)構(gòu)后，應(yīng)向稅務(wù)機(jī)構(gòu)、海關(guān)辦理注銷登記，并將清算報(bào)告附稅務(wù)機(jī)構(gòu)、海關(guān)出具的注銷登記證明，報(bào)企業(yè)登記機(jī)構(gòu)辦理企業(yè)注銷登記，繳銷營業(yè)執(zhí)照，并公告合營企業(yè)終止。第四節(jié) 中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度一 中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念中外合作經(jīng)營企業(yè)，是指外國合作者與中國合作者依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)舉辦的，按照合作企業(yè)合同的約定分配收益或產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損的企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)簡(jiǎn)稱 合作企業(yè) ，是外商投資企業(yè)中靈活性最大的一種企業(yè)類型。中外合作經(jīng)營企業(yè)與中外合資經(jīng)營企業(yè)同樣是由中方合作（合營）者與外方合作（合營）者依照中國法律在中國境內(nèi)共同舉辦的外商投資企業(yè)，但是，合作企業(yè)在投資或合作條件、經(jīng)營管理方式、利益分配和資產(chǎn)歸屬等方面與合營企業(yè)有很大差異：合作企業(yè)的合作者可以對(duì)企業(yè)投資或提供合作條件，合作者的經(jīng)營管理權(quán)和利益的分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的分擔(dān)均由合作企業(yè)合同約定，不依投資比例確定，所以，合作者的投資或合作條件不須計(jì)算比例；合作企業(yè)可以成立董事會(huì)作為權(quán)力機(jī)構(gòu)行使經(jīng)營管理權(quán)，也可以只設(shè)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)管理；合作企業(yè)可約定外方合作者提前收回投資，合作期滿企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中方合作者所有。合作企業(yè)具備諸多的靈活性使合作各方均可利用自身的優(yōu)勢(shì)和便利條件進(jìn)行合作，達(dá)到投資小、見效快的效果。這種企業(yè)類型對(duì)中外合作者均具有相當(dāng)?shù)奈Α?二)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律特征合作企業(yè)具備如下法律特征：1、合作企業(yè)是契約式企業(yè)。合作企業(yè)的合作各方不依其投資比例享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。合作各方須依法訂立合作企業(yè)合同，合作企業(yè)合同是合作企業(yè)最重要的法律文件，是確定合作各方權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù)，合作各方依照合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損，按合作企業(yè)合同約定的經(jīng)營管理方式經(jīng)營管理企業(yè)，并依合作企業(yè)合同確定合作期滿后企業(yè)財(cái)產(chǎn)的歸屬，合作企業(yè)是契約式企業(yè)而非股權(quán)式企業(yè)。2、合作企業(yè)可以是法人企業(yè)，也可以是非法人企業(yè)。合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。合作企業(yè)取得中國法人資格的，其企業(yè)組織形式為有限責(zé)任公司，除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，合作企業(yè)以其全部資產(chǎn)對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即便是采取有限責(zé)任公司形式的合作企業(yè)，合作各方也可對(duì)投資或合作條件、責(zé)任承擔(dān)的方式和比例、利潤分配等以合作企業(yè)合同加以約定。合作各方也可舉辦不具有法人資格的企業(yè)，不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。通常認(rèn)為，不具有法人資格的合作企業(yè)合作各方的關(guān)系是一種合伙關(guān)系。不具有法人資格的合作企業(yè)的合作各方的投資或者提供的合作條件，為合作各方分別所有。經(jīng)合作各方約定，也可以共有，或者部分分別所有、部分共有。合作企業(yè)經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合作各方共有。合作企業(yè)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，合作各方依合作企業(yè)合同的約定，以各自所有的財(cái)產(chǎn)對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。3、合作企業(yè)由中國的合作者和外國的合作者共同舉辦。中方合作者是中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，外方合作者是外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊(cè)資本的百分之二十五。在不具有法人資格的合作企業(yè)中，對(duì)合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部規(guī)定，不強(qiáng)求外方合作者的投資比例。二 中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立、變更和終止為保證中外合作經(jīng)營企業(yè)的舉辦符合國家的發(fā)展政策和產(chǎn)業(yè)政策、符合國家關(guān)于指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定，保證中外各方合作者遵循平等互利原則舉辦合作企業(yè)，我國對(duì)中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立采取核準(zhǔn)設(shè)立原則。(一)、設(shè)立合作企業(yè)的條件較之合營企業(yè)設(shè)立的條件要求，我國法律對(duì)設(shè)立合作企業(yè)的條件要求較為寬松。只要符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定。并且不損害國家主權(quán)或社會(huì)公共利益，不危害國家安全，不對(duì)環(huán)境造成污染損害，不違反法律、行政法規(guī)或國家產(chǎn)業(yè)政策，即可設(shè)立合作企業(yè)。國家鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口的或者技術(shù)先進(jìn)的生產(chǎn)型合作企業(yè)。(二)、設(shè)立合作企業(yè)的程序（一）、設(shè)立程序1、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由中國合作者向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件：（1）、設(shè)立合作企業(yè)的項(xiàng)目建議書， 并附送主管部門審查同意的文件；（2）、合作各方共同編制的可行性研究報(bào)告，并附送主管部門審查同意的文件；（3）、由合作各方的法定代表人或其授權(quán)的代表簽署的合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程；（4）、合作各方的營業(yè)執(zhí)照或者注冊(cè)登記證明、資信證明及法定代表人的有效證明文件；（5）、合作各方協(xié)商確定的合作企業(yè)董事長、副董事長、董事或者聯(lián)合管理委員會(huì)主任、副主任、委員的人選名單；（6）、審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。2、審批設(shè)立合作企業(yè)由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方人民政府審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)自收到規(guī)定的全部申請(qǐng)文件之日起四十五天內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國務(wù)院授權(quán)的部門批準(zhǔn)設(shè)立的合作企業(yè)，由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部頒發(fā)批準(zhǔn)證書。國務(wù)院授權(quán)的地方人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的合作企業(yè)，由有關(guān)地方人民政府頒發(fā)批準(zhǔn)證書，并自批準(zhǔn)之日起三十天內(nèi)將有關(guān)批準(zhǔn)文件報(bào)送對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部備案。3、登記批準(zhǔn)設(shè)立的合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，合作企業(yè)即告成立。（二）、合作企業(yè)的協(xié)議、合同和章程合作企業(yè)的協(xié)議，是指合作各方對(duì)設(shè)立合作企業(yè)的原則和主要事項(xiàng)達(dá)成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)合同，是指合作各方為設(shè)立合作企業(yè)就相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)章程，是指按照合作企業(yè)合同的約定，經(jīng)合作各方一致同意，約定合作企業(yè)的組織原則、經(jīng)營管理方法等事項(xiàng)的書面文件。合作企業(yè)合同是合作各方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，是合作企業(yè)中最重要的法律文件，合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準(zhǔn)。合作企業(yè)協(xié)議不是必要文件。合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程自審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)頒發(fā)批準(zhǔn)證書之日起生效。合作企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）、合作各方的名稱、注冊(cè)地、住所及法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）；（2）、合作企業(yè)的名稱、住所、經(jīng)營范圍；（3）、合作企業(yè)的投資總額，注冊(cè)資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；（4）、合作各方投資或者提供的合作條件的轉(zhuǎn)讓；（5）、合作各方收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險(xiǎn)或者虧損的分擔(dān)；（6）、合作企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)的組成以及董事或者聯(lián)合管理委員會(huì)委員名額的分配，總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的職責(zé)和聘任、解聘辦法；（7）、采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；（8）、產(chǎn)品在中國境內(nèi)銷售和境外銷售的安排；（9）、合作企業(yè)外匯收支的安排；（10）、合作企業(yè)的期限、解散和清算；（11）、合作各方其他義務(wù)以及違反合同的責(zé)任；（12）、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)的處理原則；（13）、合作各方之間爭(zhēng)議的處理；（14）、合作企業(yè)合同的修改程序。(三)、合作企業(yè)的變更在合作期限內(nèi)，合作企業(yè)合作各方協(xié)商同意增減注冊(cè)資本，改為委托他人經(jīng)營管理企業(yè)或協(xié)議、合同、章程有重大變更的，須經(jīng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。(四)、合作企業(yè)的期限合作企業(yè)的期限由中外合作者協(xié)商確定，并在合作企業(yè)合同中訂明。由于合作企業(yè)一般有外方合作者先行回收投資、合作期滿企業(yè)的固定資產(chǎn)歸中方合作者所有的約定，所以，合作企業(yè)的經(jīng)營期限對(duì)合作各方利益有很大影響，應(yīng)在平等互利的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。合作企業(yè)期限屆滿，合作各方協(xié)商同意要求延長合作期限的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿的一百八十天前向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，說明原合作企業(yè)合同執(zhí)行情況，延長合作期限的原因，同時(shí)報(bào)送合作各方就延長的期限內(nèi)各方的權(quán)利、義務(wù)等事項(xiàng)所達(dá)成的協(xié)議。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到申請(qǐng)之日起三十天內(nèi)，決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。合作企業(yè)合同約定外國合作者先行回收投資，并且投資已經(jīng)回收完畢的，合作企業(yè)期限屆滿不再延長；但是，外國合作者增加投資的，經(jīng)合作各方協(xié)商同意，可向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)申請(qǐng)延長合作期限。經(jīng)批準(zhǔn)延長合作期限的，合作企業(yè)憑批準(zhǔn)文件向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)，延長的期限從期限屆滿后的第一天起計(jì)算。(五)、合作企業(yè)的終止合作企業(yè)因下列情形的出現(xiàn)而解散：1、合作期限屆滿；2、合作企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，或者因不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無力繼續(xù)經(jīng)營；3、中外合作者一方或者數(shù)方不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使合作企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；4、合作企業(yè)合同、章程中規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)；5、合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī)，被依法責(zé)令關(guān)閉。發(fā)生前述第2、第4種情形的，應(yīng)當(dāng)由合作企業(yè)的董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)做出決定，報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。發(fā)生前述第3種情形的，不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務(wù)的中外合作者一方或者數(shù)方，應(yīng)當(dāng)對(duì)履行合同的他方因此遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；履行合同的一方或者數(shù)方有權(quán)向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，解散合作企業(yè)。合作企業(yè)終止，應(yīng)對(duì)企業(yè)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)清算，清算事宜依照《外商投資企業(yè)清算辦法》等有關(guān)法律、法規(guī)及合作企業(yè)合同、章程的規(guī)定辦理。清算完畢，合作企業(yè)應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)。三 中外合作經(jīng)營企業(yè)的各方出資(一)、合作企業(yè)合作各方的出資義務(wù)合作企業(yè)合作各方須依照法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或提供合作條件，以使合作企業(yè)獲得物資基礎(chǔ)。在實(shí)踐中，合作各方往往約定由一方負(fù)責(zé)大部分或者全部投資，另一方提供較多的合作條件、投入少量資本或不投資。(二)、合作各方的出資方式合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。合作各方應(yīng)當(dāng)以其自有的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為投資或者合作條件，對(duì)該投資或者合作條件不得設(shè)置抵押權(quán)或者其他形式的擔(dān)保。由于合作企業(yè)不是股權(quán)式企業(yè)，所以，合作企業(yè)合作各方的出資過程相當(dāng)簡(jiǎn)便，不必計(jì)算合作各方的出資比例。但是，在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊(cè)資本的百分之二十五。(三)、合作各方的出資期限合作各方應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)，在合作企業(yè)合同中約定合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的期限，可以約定一次性繳付，也可以約定分期繳付。合作各方?jīng)]有依約繳納投資或者提供合作條件的，由工商行政管理機(jī)關(guān)限期履行；限期屆滿仍未履行的，由審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)撤銷合作企業(yè)的批準(zhǔn)證書，工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷合作企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。未按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的一方，應(yīng)當(dāng)向已按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的他方承擔(dān)違約責(zé)任。合作企業(yè)的合作各方繳納投資或者提供合作條件后，由中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)資，由合作企業(yè)出具出資證明書。(四)、合作各方權(quán)利的轉(zhuǎn)讓為維護(hù)合作關(guān)系的穩(wěn)定性，我國法律對(duì)合作企業(yè)合作各方權(quán)利的轉(zhuǎn)讓作了嚴(yán)格的限制，合作各方之間相互轉(zhuǎn)讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉(zhuǎn)讓屬于其在合作企業(yè)合同中全部或部分權(quán)利的，須經(jīng)合作他方書面同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到有關(guān)轉(zhuǎn)讓文件之日起三十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。四 中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)與經(jīng)營管理(一)、合作企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)（一）、合作企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)1、權(quán)力機(jī)構(gòu)的設(shè)置及成員較之合營企業(yè)，合作企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)存在更大的自主性和靈活性。合作企業(yè)設(shè)立董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)作為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。法人型的合作企業(yè)，多數(shù)設(shè)立董事會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)，而非法人型的合作企業(yè)，一般設(shè)聯(lián)合管理委員會(huì)作為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)。董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)成員不少于三人，由中外合作者參照其投資或提供的合作條件協(xié)商確定其名額的分配，然后，由合作各方依確定的名額自行委派或撤換董事會(huì)董事或聯(lián)合管理委員會(huì)委員。董事或者委員的任期由合作企業(yè)章程規(guī)定；但是，每屆任期不得超過三年。董事或者委員任期屆滿，委派方繼續(xù)委派的，可以連任。董事會(huì)董事長、副董事長或者聯(lián)合管理委員會(huì)主任、副主任的產(chǎn)生辦法由合作企業(yè)章程規(guī)定；中外合作者的一主擔(dān)任董事長、主任的，副董事長、副主任由他方擔(dān)任。董事長或主任是合作企業(yè)的法定代表人。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)授權(quán)副董事長、副主任或者其他董事、委員對(duì)外代表合作企業(yè)。2、權(quán)力機(jī)構(gòu)的議事規(guī)則董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議每年至少召開一次，由董事長或者主任召集并主持。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長或者主任指定副董事長、副主任或者其他董事、委員召集并主持。三分之一以上董事或者委員可以提議召開董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議。董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)有三分之二以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議的董事或者委員應(yīng)當(dāng)書面委托他人代表其出席和表決。董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議作出決議，須經(jīng)全體董事或者委員的過半數(shù)通過。董事或者委員無正當(dāng)理由不參加又不委托他人代表其參加董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議的，視為出席董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議并在表決中棄權(quán)。召開董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議召開的十天前通知全體董事或者委員。董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)也可以用通訊的方式作出決議。為體現(xiàn)對(duì)合作各方利益的充分保護(hù)，合作企業(yè)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)的議決事項(xiàng)分為特殊事項(xiàng)和普通事項(xiàng)，特殊事項(xiàng)須由出席會(huì)議的董事或委員一致通過方可作出決議。下列事項(xiàng)由出席董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議的董事或者委員一致通過，方可作出決議：（1）、合作企業(yè)章程的修改；（2）、合作企業(yè)注冊(cè)資本的增加和減少；（3）、合作企業(yè)的解散；（4）、合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押；（5）、合作企業(yè)合并、分立和變更組織形式；（6）、合作各方約定由董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議一致通過方可作出決議的其他事項(xiàng)。其他事項(xiàng)的議事方式和表決程序由合作企業(yè)章程規(guī)定。（二）、合作企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)合作企業(yè)設(shè)總經(jīng)理一人，負(fù)責(zé)合作企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，對(duì)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)負(fù)責(zé)。合作企業(yè)的總經(jīng)理由董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)聘任、解聘?？偨?jīng)理及其他高級(jí)管理人員可以由中國公民擔(dān)任，也可以由外國公民擔(dān)任。經(jīng)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)聘任，董事或者委員可以兼任合作企業(yè)的總經(jīng)理或者其他高級(jí)管理職務(wù)?？偨?jīng)理及其他高級(jí)管理人員不勝任工作任務(wù)的，或者有營私舞弊或者嚴(yán)重失職行為的，經(jīng)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)決議，可以解聘；給合作企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。（三）、合作企業(yè)的委托管理制度合作企業(yè)的委托管理有兩種形式：一種是合作企業(yè)委托一方合作者全權(quán)進(jìn)行經(jīng)營管理，除重大事項(xiàng)由合作者各方共同決策外，其他事務(wù)由受托方?jīng)Q定，其他合作方不參與企業(yè)的經(jīng)營管理活動(dòng)；另一種是合作企業(yè)委托合作各方以外的他人經(jīng)營管理企業(yè)，合作企業(yè)享有全部收益，承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，并支付受托方經(jīng)營管理費(fèi)用。合作企業(yè)成立后委托合作各方以外的他人經(jīng)營管理的，必須經(jīng)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)一致同意，并與受托人簽訂委托經(jīng)營管理合同。合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)將董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)的決議、簽訂的委托經(jīng)營管理合同，連同被委托人的資信證明等文件，一并報(bào)送審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到有關(guān)文件之日起三十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。為落實(shí)受托方的責(zé)任，委托經(jīng)營管理合同除約定委托管理要達(dá)到的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)指標(biāo)外，一般要求受托方提交一定數(shù)額的委托管理風(fēng)險(xiǎn)抵押金，當(dāng)受托方的經(jīng)營管理活動(dòng)給合作企業(yè)造成的虧損超過約定數(shù)額時(shí)，合作企業(yè)可收繳受托方的風(fēng)險(xiǎn)抵押金。(二)、合作企業(yè)的經(jīng)營管理（一）、合作企業(yè)的物資購買和產(chǎn)品銷售合作企業(yè)在經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，可以在國內(nèi)市場(chǎng)購買，也可以在國際市場(chǎng)購買，合作企業(yè)在國際國內(nèi)市場(chǎng)購買生產(chǎn)所需的物資時(shí)，應(yīng)奉行公平、合理的原則，防止低價(jià)出售產(chǎn)品，高價(jià)買進(jìn)原料。合作企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品可在國內(nèi)銷售，也可在國際市場(chǎng)銷售，國家鼓勵(lì)合作企業(yè)向國際市場(chǎng)銷售其產(chǎn)品。合作企業(yè)可以自行向國際市場(chǎng)銷售其產(chǎn)品也可以委托國外的銷售機(jī)構(gòu)或者中國的外貿(mào)公司代銷或者經(jīng)銷其產(chǎn)品。（二）、合作企業(yè)的財(cái)務(wù)管理合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)設(shè)置會(huì)計(jì)帳簿，依照規(guī)定報(bào)送會(huì)計(jì)報(bào)表，并接受財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。不具有法人資格的合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合作企業(yè)所在地設(shè)置統(tǒng)一的會(huì)計(jì)帳簿；合作各方還應(yīng)當(dāng)設(shè)置各自的會(huì)計(jì)帳簿。合作企業(yè)不在中國境內(nèi)設(shè)置會(huì)計(jì)帳簿的，財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)可以處以罰款，工商行政管理機(jī)關(guān)可以責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。（三）、合作企業(yè)的勞動(dòng)用工管理合作企業(yè)職工的錄用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依法通過訂立合同加以規(guī)定。合作企業(yè)的職工依法建立工會(huì)組織，開展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工的合法權(quán)益。合作企業(yè)應(yīng)為本企業(yè)工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件。五 中外合作經(jīng)營企業(yè)的收益分配與投資回收(一)、合作企業(yè)的收益分配合作企業(yè)的收益分配比合營企業(yè)有很大的靈活性：合營企業(yè)以合營各方的投資比例確定分配比例，而合作企業(yè)依合同約定的比例分配收益，且該分配比例在合作期限內(nèi)可以逐步變化；合營企業(yè)分配收益的方式僅是分配利潤，而合作企業(yè)的分配方式包括分配利潤、分配產(chǎn)品或分配產(chǎn)值等。（一）、合作企業(yè)收益分配的比例合作企業(yè)收益分配的比例由合作各方在企業(yè)合同中約定。合作各方依據(jù)各方的投資和合作條件的提供，各方對(duì)企業(yè)經(jīng)營管理事務(wù)的承擔(dān)等因素協(xié)商確定收益分配比例。合作各方可以約定在合作經(jīng)營期限內(nèi)始終按同一比例分配收益，也可約定在合作期限內(nèi)的不同時(shí)期實(shí)行不同的分配比例，或逐年提高某些合作方的分配比例。（二）、合作企業(yè)收益分配的方式合作企業(yè)的收益分配方式由企業(yè)合同確定。一般的合作企業(yè)，各方往往約定以利潤分成；合作開發(fā)自然資源的企業(yè)或產(chǎn)品在國際市場(chǎng)暢銷的企業(yè)，合作各方往往約定以產(chǎn)品分成；合作各方還可約定采用產(chǎn)值分成等其他方式。產(chǎn)值分成即合作各方分享產(chǎn)品銷售的總值。合作企業(yè)采用產(chǎn)品分成或其他方式分配收益的，應(yīng)當(dāng)按照稅法的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算應(yīng)納稅額。(二)、合作企業(yè)的投資回收合作企業(yè)的合作各方往往約定合作期滿時(shí)，企業(yè)清算后剩余的固定資產(chǎn)全部無償歸中方合作者所有，與此相適應(yīng)，為了保證外方合作者的利益，合作各方可約定允許外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資。外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資并不影響其分享合作企業(yè)的利益。合作企業(yè)外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的方式包括：1、在按照投資或者提供合作條件進(jìn)行分配的基礎(chǔ)上，在合作企業(yè)合同中約定擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；2、經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)按照國家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)，外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；3、經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國合作者以分取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式回收投資。雖然法律規(guī)定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但是，外國投資者在經(jīng)營期限內(nèi)先行回收投資，必然會(huì)加重中方合作者的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)合作企業(yè)債權(quán)人的利益保障也將減弱，為此，合作各方在同意外方合作者提前回收的同時(shí)，往往需要約定外方合作者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和虧損責(zé)任的具體分擔(dān)方式，或要求外方合作者提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，防止外方合作者在收回全部或部分投資后，把風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任實(shí)際留給中方合作者。不論外方合作者以何種方式先行回收投資，均須在合作企業(yè)有盈利的情形之下才可進(jìn)行，合作企業(yè)的虧損未彌補(bǔ)前外國合作者不得先行回收投資。外國合作者提出先行回收投資的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)具體說明先行回收投資的總額、期限和方式，經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)審查同意后，報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)審批。第五節(jié) 外資企業(yè)法律制度一 外資企業(yè)的概念及其法律特征(一)、外資企業(yè)的概念外資企業(yè)是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。外資企業(yè)與合營企業(yè)、合作企業(yè)的最大區(qū)別在于外資企業(yè)中沒有中方的合營、合作者。外國投資者選擇設(shè)立外資企業(yè)，往往是為了方便管理、控制生產(chǎn)技術(shù)和銷售等，而對(duì)于東道國來說，外商舉辦外資企業(yè)，同樣能為東道國帶來建設(shè)資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)、外匯收入等好處，所以，我國允許外國投資者舉辦外資企業(yè)。當(dāng)然，由于我國允許舉辦外資企業(yè)的根本目的是為了擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，所以，我國對(duì)外資企業(yè)既要保護(hù)其合法權(quán)益，又要依法對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管。(二)、外資企業(yè)的法律特征外資企業(yè)具有如下法律特征：（一）、外資企業(yè)是全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。外資企業(yè)中沒有中方投資者。外國投資者指外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。外資企業(yè)可以是只由一個(gè)外國投資者單獨(dú)投資舉辦，也可以是多個(gè)外國投資者共同投資舉辦。（二）、外資企業(yè)是中國的企業(yè)。外資企業(yè)依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立，是中國的企業(yè)，中國法律對(duì)其行使屬人管轄權(quán)。外資企業(yè)不是外國企業(yè)。（三）、外資企業(yè)是獨(dú)立的企業(yè)組織，以本企業(yè)的名義獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，符合法人條件的外資企業(yè)可取得中國法人資格。外資企業(yè)不是外國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。(三)、外資企業(yè)的法律地位外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。不符合法人條件的外資企業(yè)沒有法人資格。也就是說，我國允許設(shè)立法人型的外資企業(yè)和非法人的外資企業(yè)。外資企業(yè)與國內(nèi)的其他企業(yè)具有平等的法律地位。二 外資企業(yè)的設(shè)立、變更和終止(一)、外資企業(yè)的設(shè)立（一）、設(shè)立外資企業(yè)的條件隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外開放的拓展，我國允許外商設(shè)立外資企業(yè)的領(lǐng)域逐漸放寬，特別是為了盡快加入世界貿(mào)易組織，我國對(duì)原來立法中對(duì)外資企業(yè)設(shè)立的條件要求等規(guī)定作了修改。現(xiàn)在，對(duì)設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)要求是必須按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。即設(shè)立外資企業(yè)的條件是：有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益，符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和執(zhí)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。當(dāng)然，設(shè)立外商投資企業(yè)不能損害我國國家主權(quán)和國家利益，所以，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，有下列情況之一的，不予批準(zhǔn)：1、有損中國主權(quán)或者社會(huì)公共利益的；2、危及中國國家安全的；3、違反中國法律法規(guī)的；4、不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的；5、可能造成環(huán)境污染的。國家鼓勵(lì)外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級(jí)換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)。（二）、設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)必然需要我國供應(yīng)能源、土地、原材料等，所以，我國法律要求外國投資者在向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出設(shè)立企業(yè)申請(qǐng)前，應(yīng)向擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級(jí)或縣級(jí)以上地方人民政府提交報(bào)告，報(bào)告內(nèi)容包括：設(shè)立外資企業(yè)的宗旨；經(jīng)營范圍、規(guī)模；生產(chǎn)產(chǎn)品；使用的技術(shù)設(shè)備；用地面積及要求；需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數(shù)量；對(duì)公共設(shè)施的要求等?？h級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在收到外國投資者提交的報(bào)告之日起30天內(nèi)以書面形式答復(fù)外國投資者。申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的外資企業(yè)，其產(chǎn)品涉及出口許可證、出口配額、進(jìn)口許可證或者屬于國家限制進(jìn)口的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)管理權(quán)限事先征得對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門的同意。外國投資者的報(bào)告獲得擬設(shè)立企業(yè)所在地的人民政府答復(fù)同意后，外國投資者應(yīng)當(dāng)通過擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級(jí)或縣級(jí)以上地方人民政府向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，并報(bào)送設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書、可行性研究報(bào)告、外資企業(yè)章程等文件。兩個(gè)或兩個(gè)以上外國投資者共同申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將其簽訂的合同副本報(bào)送審批機(jī)關(guān)備案。（三）、設(shè)立外資企業(yè)的審批和登記設(shè)立外資企業(yè)的審批機(jī)關(guān)是對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府。審批機(jī)關(guān)在收到申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)的全部文件之日起90天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。決定批準(zhǔn)的，發(fā)給批準(zhǔn)證書。設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，外國投資者應(yīng)當(dāng)在收到批準(zhǔn)證書之日起30天內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。外資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為該企業(yè)成立日期。外國投資者在收到批準(zhǔn)證書之日起滿30天未向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效。（四）、外資企業(yè)的用地外資企業(yè)的用地，由外資企業(yè)所在地的縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府根據(jù)本地區(qū)的情況審核后，予以安排。外資企業(yè)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起30天內(nèi)，可持批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照到外資企業(yè)所在地縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續(xù)，領(lǐng)取土地證書。外資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。外資企業(yè)在領(lǐng)取土地證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)向其所在地土地管理部門繳納土地使用費(fèi)，外資企業(yè)使用經(jīng)過開發(fā)的土地，還應(yīng)一次性或者分年繳付土地開發(fā)費(fèi)。外資企業(yè)的土地使用年限，與經(jīng)批準(zhǔn)的該外資企業(yè)的經(jīng)營期限相同。(二)、外資企業(yè)的變更外資企業(yè)的分立、合開或者由于其他原因?qū)е沦Y本發(fā)生重大變動(dòng)，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)中國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證和出具驗(yàn)資報(bào)告；經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。外資企業(yè)注冊(cè)資本的增加、減少或轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。(三)、外資企業(yè)的經(jīng)營期限外資企業(yè)的經(jīng)營期限，根據(jù)不同行業(yè)和企業(yè)的具體情況，由外國投資者在設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)書中擬訂，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。我國立法未規(guī)定外資企業(yè)的最長經(jīng)營期限。外資企業(yè)的經(jīng)營期限，從其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計(jì)算。外資企業(yè)經(jīng)營期滿需要延長經(jīng)營期限的，應(yīng)當(dāng)在距經(jīng)營期滿180天前向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送延長經(jīng)營期限的申請(qǐng)書。由審批機(jī)關(guān)在收到申請(qǐng)書之日起30天內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。外資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)延長經(jīng)營期限的，應(yīng)當(dāng)自收到批準(zhǔn)延長期限文件之日起30天內(nèi)，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。(四)、外資企業(yè)的終止和清算外資企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)予終止，參照我國有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律、法規(guī)進(jìn)行清算。外資企業(yè)違反中國法律、法規(guī)，危害社會(huì)公共利益被依法撤銷的，應(yīng)依照中國有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算。外資企業(yè)發(fā)生下列情形的，應(yīng)自行提交終止申請(qǐng)書，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)終止：1、經(jīng)營期限屆滿；2、經(jīng)營不善，嚴(yán)重虧損，外國投資者決定解散；3、因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力而遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營；4、外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由已經(jīng)出現(xiàn)。審批機(jī)關(guān)對(duì)終止申請(qǐng)作出核準(zhǔn)的日期為企業(yè)的終止日期。外資企業(yè)自行申請(qǐng)終止的，應(yīng)當(dāng)在終止之日起15天內(nèi)對(duì)外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會(huì)人選，報(bào)審批機(jī)關(guān)審核后進(jìn)行清算。清算委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由外資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關(guān)主管機(jī)關(guān)的代表組成，并聘請(qǐng)中國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等參加。清算委員會(huì)行使接管并清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)、制定清算方案、清償債務(wù)、分配剩余財(cái)產(chǎn)等職權(quán)。外資企業(yè)清算處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，在同等到條件下，中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織有優(yōu)先購買權(quán)。外資企業(yè)在清算結(jié)束之前，外國投資者不得將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。外資企業(yè)清算結(jié)束，其資產(chǎn)凈額和剩余財(cái)產(chǎn)超過注冊(cè)資本的部分視同利潤，應(yīng)當(dāng)依照中國稅法繳納所得稅。外資企業(yè)清算結(jié)束，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。三 外資企業(yè)的組織形式與注冊(cè)資本(一)、外資企業(yè)的組織形式《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定： 外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式 。外資企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式的，外國投資者以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)外資企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，外資企業(yè)以其全部資產(chǎn)對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，采取有限責(zé)任公司形式的外資企業(yè)是中國的企業(yè)法人。實(shí)踐中，大多數(shù)的外資企業(yè)都采取有限責(zé)任公司形式。我國《公司法》規(guī)定，除國有獨(dú)資公司外，設(shè)立有限責(zé)任公司須有2個(gè)以上的股東。而《外資企業(yè)法》未限定外資企業(yè)投資者的最低人數(shù)，即單個(gè)投資主體也可舉辦外資企業(yè)。依特別法優(yōu)于普通法的原則，外資企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式的，可以出現(xiàn)單個(gè)投資主體的有限責(zé)任公司，即一人公司。外資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)采取其他責(zé)任形式，一般是指獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)形式。外資企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國投資者對(duì)企業(yè)的責(zé)任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定。對(duì)于外資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)，我國法律未作規(guī)定，由外國投資者自主設(shè)置?！锻赓Y企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》僅對(duì)外資企業(yè)的法定代表人作了規(guī)定，即：外資企業(yè)的法定代表人是依照其章程規(guī)定，代表外資企業(yè)行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。法定代表人無法履行其職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式委托代理人，代其行使職權(quán)。(二)、外資企業(yè)的注冊(cè)資本嚴(yán)格意義上講，外資企業(yè)的注冊(cè)資本僅指采取有限責(zé)任公司形式的法人型外資企業(yè)的注冊(cè)資本，非法人的外資企業(yè)無所謂注冊(cè)資本。外資企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立外資企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額，即外國投資者認(rèn)繳的全部出資額。外資企業(yè)的注冊(cè)資本要與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)，注冊(cè)資本與投資總額的比例應(yīng)參照?qǐng)?zhí)行《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》。為鼓勵(lì)外商投資，減少外資企業(yè)債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，我國法律規(guī)定，外資企業(yè)可以增加注冊(cè)資本，但是，外資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本，因投資總額和生產(chǎn)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。外資企業(yè)將其財(cái)產(chǎn)或者權(quán)益對(duì)外抵押、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并向工商行政管理機(jī)關(guān)備案。四 外資企業(yè)的出資方式與出資期限(一)、外資企業(yè)的出資方式外國投資者對(duì)外資企業(yè)的出資方式包括：1、貨幣出資。外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。2、實(shí)物出資。外國投資者可以機(jī)器設(shè)備等實(shí)物作價(jià)出資，該機(jī)器設(shè)備應(yīng)當(dāng)是外資企業(yè)生產(chǎn)所必需的設(shè)備，且該機(jī)器設(shè)備的作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備當(dāng)時(shí)的國際市場(chǎng)正常價(jià)格。3、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資。外國投資者可以自己所有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的作價(jià)應(yīng)與國際上通常的作價(jià)原則相一致。為避免技術(shù)資本的比例過高影響企業(yè)正常運(yùn)作，外資企業(yè)以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資的，其作價(jià)金額不得超過外資企業(yè)注冊(cè)資本的20%。(二)、外資企業(yè)的出資期限外國投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書和外資企業(yè)章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清。其他各期出資，外國投資者也應(yīng)如期繳付。外國投資者繳付每期出資后，外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)中國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，并出具驗(yàn)資報(bào)告，報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。外國投資者未能在規(guī)定期限內(nèi)繳付第一期出資，或者無正當(dāng)理由逾期30天不繳付其他各期出資的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書即自動(dòng)失效。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照，不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。外國投資者有正當(dāng)理由要求延期出資的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意，并報(bào)工商行政管理機(jī)關(guān)備案。五 外資企業(yè)的經(jīng)營管理我國依法保護(hù)外資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、收益權(quán)等各項(xiàng)合法權(quán)利，同時(shí)，我國也依法對(duì)外資企業(yè)實(shí)行監(jiān)督管理，外資企業(yè)的各項(xiàng)經(jīng)營管理必須依法進(jìn)行。(一)、外資企業(yè)的物資購買與產(chǎn)品銷售外資企業(yè)有權(quán)自行決定在中國或國際市場(chǎng)購買本企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、原材料等物資。外資企業(yè)在中國購買物資的，在同等條件下，享受與中國企業(yè)同等的待遇。外資企業(yè)進(jìn)口物資以及技術(shù)勞務(wù)的，價(jià)格不得高于當(dāng)時(shí)的國際市場(chǎng)同類物資及技術(shù)勞務(wù)的正常價(jià)格。外資企業(yè)可以在中國市場(chǎng)銷售其產(chǎn)品。國家鼓勵(lì)外資企業(yè)出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品。外資企業(yè)有權(quán)自行出口本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托中國的外貿(mào)公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。外資企業(yè)可以自行在中國銷售本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托商業(yè)機(jī)構(gòu)代銷其產(chǎn)品。外資企業(yè)的出口產(chǎn)品價(jià)格，由外資企業(yè)參照當(dāng)時(shí)的國際市場(chǎng)價(jià)格自行確定，但不得低于合理的出口價(jià)格。用高價(jià)進(jìn)口、低價(jià)出口等方式逃避稅收的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)稅法規(guī)定，追究其法律責(zé)任。(二)、外資企業(yè)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照中國法律、法規(guī)和財(cái)政機(jī)關(guān)的規(guī)定，建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度并報(bào)其所在地財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。外資企業(yè)的自制會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)用中文書寫；用外文書寫的，應(yīng)當(dāng)加注中文。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)所在地設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，并接受財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立核算。外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)依照中國財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的規(guī)定編制。以外幣編報(bào)會(huì)計(jì)報(bào)表的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)編報(bào)外幣折合為人民幣的會(huì)計(jì)報(bào)表。會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)中國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師進(jìn)行驗(yàn)證并出具報(bào)告。會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，連同中國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的報(bào)告，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)報(bào)送財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。外資企業(yè)依照中國稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤，應(yīng)當(dāng)提取儲(chǔ)備基金和職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金。儲(chǔ)備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當(dāng)累計(jì)提取金額達(dá)到注冊(cè)資本的50%時(shí)，可以不再提取。職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金的提取比例由外資企業(yè)自行確定。外資企業(yè)以往會(huì)計(jì)年度的虧損未彌補(bǔ)前，不得分配利潤；以往會(huì)計(jì)年度未分配的利潤，可與本會(huì)計(jì)年度可供分配的利潤一并分配。(三)、外資企業(yè)的外匯管理外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守國家外匯管理制度。外資企業(yè)憑工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)給的營業(yè)執(zhí)照，在中國境內(nèi)可以經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的銀行開立賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。外資企業(yè)的外匯收入，應(yīng)當(dāng)存入其開戶銀行的外匯賬戶；外匯支出，應(yīng)當(dāng)從其外匯賬戶中支付。外資企業(yè)因生產(chǎn)和經(jīng)營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經(jīng)中國外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并依照中國外匯管理機(jī)關(guān)的規(guī)定定期報(bào)告外匯收付清況和提供銀行對(duì)賬單。外資企業(yè)中的外籍職工和港澳臺(tái)職工的工資和其他正當(dāng)?shù)耐鈪R收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。(四)、外資企業(yè)的勞動(dòng)用工管理外資企業(yè)有勞動(dòng)用工自主權(quán)，外資企業(yè)雇用職工須遵守中國的勞動(dòng)法律，不得雇用童工。外資企業(yè)在中國境內(nèi)雇用職工，企業(yè)和職工雙方應(yīng)當(dāng)依照中國的法律、法規(guī)簽訂勞動(dòng)合同。合同中應(yīng)當(dāng)訂明雇用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)。外資企業(yè)的職工有權(quán)依照《中華人民共和國工會(huì)法》的規(guī)定，建立基層工會(huì)組織，開展工會(huì)活動(dòng)。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)為本企業(yè)工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件，并每月按照企業(yè)職工實(shí)發(fā)工資總額的2%撥交工會(huì)經(jīng)費(fèi)。

解放軍文職招聘考試 經(jīng)濟(jì)法本體論-解放軍文職人員招聘-軍隊(duì)文職考試-紅師教育

發(fā)布時(shí)間：2017-06-04 10:17:34經(jīng) 濟(jì) 法 總 論主 講 人 岳彩申第一講 經(jīng)濟(jì)法本體論一、經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)因此，嚴(yán)格地被推斷出來的、合理而合邏輯的結(jié)論被賦予優(yōu)先于矛盾的、不合理和不合邏輯的主張的特性。問題：1、經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)對(duì)于認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法有什么意義？2、經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)重要嗎？3、經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)是什么？案例：1、美國次級(jí)債案2、經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性之爭(zhēng)3、反壟斷法的制定理論背景：一、理性人的假設(shè)理性的思想在古代哲學(xué)中已經(jīng)存在，有關(guān)理性人的假設(shè)可以追溯至古希臘的居勒尼學(xué)派和伊壁鳩魯學(xué)派。通過對(duì)概念的歷史淵源進(jìn)行查證可以發(fā)現(xiàn)，理性人的假設(shè)不僅是哲學(xué)的基本范疇，而且一直是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點(diǎn)。但真正賦予理性人以實(shí)質(zhì)內(nèi)容的是亞當(dāng) 斯密(Adam Smith)。亞氏在其名著《國富論》中對(duì)理性人這一假設(shè)的解釋做出了兩點(diǎn)杰出的貢獻(xiàn)：一是將追求利益最大化確定為理性的基本內(nèi)容，從而使理性人開始具有較為具體與確切的含義，并在此基礎(chǔ)上提出了作為西方主流經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯起點(diǎn)的理性經(jīng)濟(jì)人的范疇。按照亞氏的界定，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體是追求利益最大化的理性經(jīng)濟(jì)人，不僅具有通過市場(chǎng)的引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)全社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序內(nèi)在一致性的理性能力，而且以追求利益最大化為目標(biāo)。 二是完整地運(yùn)用了實(shí)證科學(xué)的邏輯抽象及演繹的理性分析方法，為理性人成為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)提供了方法論上的支持，構(gòu)成了西方形式理性主義分析的基本方法?？茽杻?nèi)(Janos Kornail)曾指出： 從嚴(yán)格理性出發(fā)處理其各種事情的 經(jīng)濟(jì)人 的存在是英國古典學(xué)派的基本的心理學(xué)假定。 這一理性人模型在以后的經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里進(jìn)一步擴(kuò)張，上升為一種抽象的思辯，并進(jìn)而成為經(jīng)濟(jì)理性研究方法的一個(gè)邏輯起點(diǎn)和基本的分析工具。 我們可以從下述兩個(gè)例證理解這一事實(shí)：例證之一，在亞當(dāng) 斯密之后，李嘉圖(David Ricardo)率先將理性邏輯演繹系統(tǒng)運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)分析中，即從抽象的原則出發(fā)推演并分析客觀存在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。在李氏之后，這種邏輯演繹的方法逐漸成為西方經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的主流。此后，穆勒(John Stuart Mill)進(jìn)一步詳細(xì)闡釋了理性經(jīng)濟(jì)人的精義。西尼爾(Nassau William Senior)則用此種方法又推演出被稱為經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)的四個(gè)預(yù)設(shè)的理論公理， 并認(rèn)為，從這些先驗(yàn)的公理進(jìn)行理性的推演，可以推演出現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況。以阿弗里德 馬歇爾(Alfred Marshall)為代表的新古典學(xué)派進(jìn)一步完善了經(jīng)濟(jì)理性主義的方法。20世紀(jì)30年代，奧地利學(xué)派同樣有力地維護(hù)了經(jīng)濟(jì)理性的演繹方法。例證之二，當(dāng)正統(tǒng)派經(jīng)濟(jì)學(xué)方法將經(jīng)濟(jì)理性的演繹推向極至之后，理性人的人格化便全面地表現(xiàn)出來，即理性人成為了可在理性演繹的不同模型中自行選擇并帶來利益最大化的模型，理性人成為最大利益的追求者。帕累托(Vifredo Pareto)和?？怂?John R. Hicks)運(yùn)用無差別曲線和預(yù)算線相結(jié)合，從而使經(jīng)濟(jì)理性原則對(duì)消費(fèi)者追求效用最大化的函數(shù)演繹中更加完備。瓊 羅賓遜(John Robinson)更進(jìn)一步分析了利潤最大化的標(biāo)準(zhǔn)形式，使理性人的選擇邏輯規(guī)范變得系統(tǒng)起來。理性作為個(gè)體行為的一個(gè)規(guī)范理論的中心地位也被羅森伯格(Rosenberg加以強(qiáng)調(diào)。 自科斯以來，威廉姆森(Oliver E. Williamson)對(duì)成本的決定性因素作了區(qū)分與歸納，在分析人的要素時(shí)，威廉姆森將人的要素分為有限理性玫投機(jī)取巧兩個(gè)類型。在亞當(dāng) 斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)理論之外，其他許多理論都吸收或包含了理性經(jīng)濟(jì)人的概念或思想。例如，自然法學(xué)派的代表人物霍布斯(Hobbes)的政治與法律理論包含了豐富的理性主義思想。以邊沁(Jeremy Bentham)為代表的功利主義法學(xué)派也利用了理性人的假設(shè)審視與檢討法律制度的改革。此外，昂格爾的社會(huì)理論中的個(gè)人利益理論、政治學(xué)中的自由主義理論都是如此。 甚至某些理性選擇理論家證明托克維爾與馬克思的方法論也預(yù)示著理性選擇視角的產(chǎn)生。 由此可見，以理性人為邏輯起點(diǎn)的理性選擇理論在社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域已經(jīng)擴(kuò)張到無孔不入的地步。當(dāng)然，也有不少學(xué)者對(duì)理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)提出了批判，認(rèn)為其具有濃厚的先驗(yàn)色彩。 理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)雖然有先驗(yàn)性色彩，并因此受到批評(píng)，但人們的思維終究應(yīng)當(dāng)有一個(gè)相對(duì)的邏輯起點(diǎn)。相比較而言，理性人的假設(shè)作為經(jīng)濟(jì)理論的一個(gè)邏輯起點(diǎn)，還是具有重大意義的。 羅賓斯(L.Robbins)曾說： 像其他科學(xué)一樣，經(jīng)濟(jì)理論的命題顯然是從一般假設(shè)中演繹出來的。 經(jīng)濟(jì)學(xué)的推理與主要理論思想大都是建立在理性人的命題之上的，所以， 從人們是理性的最大化自身滿足的這個(gè)基本的前提開始，經(jīng)濟(jì)學(xué)家演繹出各種理論假說 。 理性選擇學(xué)派的學(xué)者力圖將社會(huì)規(guī)范解釋為個(gè)人理性追求其自身利益時(shí)所進(jìn)行選擇的結(jié)果。 美國集體選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物史蒂文斯(Joe B. Stevens)認(rèn)為： 經(jīng)濟(jì)學(xué)家更傾向于用抽象的、演繹的模型構(gòu)造方法理解政治問題，即經(jīng)濟(jì)常稱之為的理性選擇方法。在政治與法律的世界里，人們也逐步用理性的力量沖破神學(xué)與經(jīng)院哲學(xué)的桎梏，紛紛按照理性主義的理念判斷與指導(dǎo)法律活動(dòng)。此后，雖然理性理論在法律中的神圣性不斷受到一些人的批評(píng)與挑戰(zhàn)，但其對(duì)法律與法學(xué)的影響仍是主導(dǎo)性的。尤其在近代西方法學(xué)思潮中一起占主導(dǎo)地位的自由主義法理學(xué)都將人視為理性的人，將秩序的本質(zhì)理解為理性，將法律制度理解為理性的人的理性活動(dòng)的結(jié)果。 洛克(John Locke)認(rèn)為，法律的真正含義與其說是限制，不如說是指導(dǎo)一個(gè)理智的人追求自身的正當(dāng)利益。由此觀之，在法律及經(jīng)濟(jì)法的語境中，理性人的含義與在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的含義并無實(shí)質(zhì)性差別， 只是法律中的理性人假定被加入了公平與正義的主觀價(jià)值判斷，其影響的范圍主要及于法律觀念與法律行為，即所有的法律及其標(biāo)準(zhǔn)都是根據(jù)理性人的假定與要求制定和實(shí)施的。就這一問題，美國著名法官與法學(xué)家卡多佐在其著作《法律的成長》中指出： 根據(jù)理性人的行為來確定一般注意標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)體現(xiàn)的是義務(wù)的最低而非最高限。例如，即使某個(gè)人具有特殊技能或獲取知識(shí)的特殊機(jī)會(huì)，在同等性質(zhì)的情況下，我們也只要求他按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)行動(dòng)。 當(dāng)然，在法學(xué)的思維中，公平、正義、安全與效率等被公認(rèn)為有權(quán)威的理念，基本上都是一種預(yù)先的假定與確信。也許有人辯駁，法律推理的一切邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是貫穿于法律之中的合理性，而并非理性人的假設(shè)。的確，合理性與理性在概念上并非完全相同，存在一定的差別，但理性在邏輯上包含了合理性，因?yàn)槟骋恍袨榛蜿P(guān)系是合理的，必須先是理性的，這是一個(gè)十分有力的論斷。 所以，不論是從法學(xué)的角度還是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度抑或從二者比較的角度，區(qū)分二者通常沒有多大的實(shí)際意義。雖說區(qū)分二者通常沒有太大的實(shí)際意義，但在理論與推理上，法律話語中的理性與經(jīng)濟(jì)話語中的理性仍然存在一定的差別。這種差別首先體現(xiàn)在實(shí)際功能上，即法律理性優(yōu)先重視按照各種規(guī)范之等級(jí)的直線原則制定各種規(guī)則（禁止與制裁），而經(jīng)濟(jì)理性則按照效率的 環(huán)形原則 來組織協(xié)調(diào)（鼓勵(lì)與談判）。 換言之，經(jīng)濟(jì)法的理性主義理念注重的是規(guī)則的等級(jí)體系及公平的理念，而經(jīng)濟(jì)理性主義更注重的是效率。 此外，理性在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被理解為手段符合目的的需要，強(qiáng)調(diào)行為與目的的一致性。在法學(xué)中，理性通常被理解為符合公平與正文的要求。相比較而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性更忠實(shí)于理性邏輯與技術(shù)的一面，而法學(xué)更強(qiáng)調(diào)理性中的價(jià)值判斷功用。雖然理性經(jīng)濟(jì)人主觀上并不追求增加公共福利，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的制約下，又不得不關(guān)注他人利益與公共利益，進(jìn)而客觀上導(dǎo)致增進(jìn)福利的結(jié)果。 因此，理性經(jīng)濟(jì)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)離不開市場(chǎng)整體的利益，是私人性與社會(huì)公共性、個(gè)體利益與社會(huì)公共利益沖突與協(xié)調(diào)的載體， 因而個(gè)人利益與公共利益的矛盾以及私法與公法的矛盾便成為自由主義研究社會(huì)及其組織問題的基本范式。在這種利益沖突與協(xié)調(diào)中，如果理性經(jīng)濟(jì)人為了自身利益的最大化而背離道德與法律的約束，必然成為損害社會(huì)公共利益的根源，所以，理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)只能在市場(chǎng)道德與法律有效的限度內(nèi)才是正確與合理的，否則必然成為一種偏執(zhí)的觀念。為了從認(rèn)識(shí)與理論上矯正理性經(jīng)濟(jì)人的不完全性，并賦予其更為全面的理解，倫理經(jīng)濟(jì)學(xué)家又提出了道德人，社會(huì)學(xué)家提出了社會(huì)人，政治學(xué)提出了政治人(公共人)等概念，以揭示人性的現(xiàn)實(shí)豐富性與全面性。這些關(guān)于人的新概念是理性人假設(shè)的進(jìn)一步推演與發(fā)展，相對(duì)于理性經(jīng)濟(jì)人而言，更為全面與豐富，也更為具有時(shí)代性與深刻性。因此，有人認(rèn)為： 對(duì)全面的人的追求不僅僅是處于現(xiàn)代曙光中的馬克思和波蘭尼的浪漫夢(mèng)想，而且也是當(dāng)代有識(shí)之士的理性訴求。 這些以理性經(jīng)濟(jì)人為類比所提出的新的人的概念對(duì)經(jīng)濟(jì)法都有不同程度的借鑒意義。其中，社會(huì)人為經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)性和公共性提供了直接的邏輯上的支持與論證。如果任何制度與規(guī)則都以人的概念與假設(shè)為邏輯起點(diǎn)的話，社會(huì)人則可以作為法律的邏輯起點(diǎn)。政治人描述了國家及國家機(jī)構(gòu)在社會(huì)結(jié)構(gòu)與關(guān)系中的本質(zhì)特征，但經(jīng)濟(jì)人與政治人間的矛盾必然包括或衍生出以下矛盾：(1)市民社會(huì)與政治社會(huì)的矛盾；(2)私人利益與公共利益的矛盾；(3)市場(chǎng)自治與國家和政府干預(yù)的矛盾；(4)利已與利他的矛盾；(5)追求利益與規(guī)范約束的矛盾。上述幾對(duì)矛盾構(gòu)成經(jīng)濟(jì)與社會(huì)關(guān)系的最基本框架，因此，不同的法律規(guī)范群體都從不同的角度解決上述矛盾并平衡上述利益關(guān)系。民法確立了市場(chǎng)社會(huì)的基本秩序與自治體系，行政法確立了政府管理關(guān)系與秩序，經(jīng)濟(jì)法則以二者的互動(dòng)與平衡為出發(fā)點(diǎn)，從平衡國家及政府與市場(chǎng)的關(guān)系入手規(guī)范國家及政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)，從而保證市場(chǎng)與國家都能在平衡狀態(tài)中正常地運(yùn)行。所以，從這個(gè)角度觀察，經(jīng)濟(jì)法并不以規(guī)定某些具體的個(gè)體間的關(guān)系為目標(biāo)，而是通過一系列制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)行，從整體上保證國家與市場(chǎng)的互動(dòng)達(dá)到平衡。道德人揭示了市場(chǎng)主體接受道德約束的必要性，從而對(duì)人們的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行道德與倫理的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)作為價(jià)值判斷也成為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的構(gòu)成要素之一。法學(xué)家們?cè)诖嘶A(chǔ)上進(jìn)一步提出了法律人的概念，但法律人只是法律實(shí)現(xiàn)的產(chǎn)物，在法學(xué)、政治學(xué)或社會(huì)學(xué)中常有使用，但其本身并不構(gòu)成法律的邏輯起點(diǎn)。不論人們?cè)诶硇越?jīng)濟(jì)人之后又提出了什么樣的新概念，都是直接或間接地以理性人的概念為邏輯起點(diǎn)完成的升華與發(fā)展。二、有限理性與集體理性理性人假設(shè)雖然成為傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本范疇與邏輯起點(diǎn)，但其自身仍然存在明顯的缺陷，即將理性推到極端的地位，因此對(duì)現(xiàn)實(shí)生活逐步失去了深刻性，并受到一些學(xué)者的批判。其中，舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的代表人物凡勃倫(Thorstein Veblen)認(rèn)為建立在 理性經(jīng)濟(jì)人 假定之上的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論體系是錯(cuò)誤的。莫洛伊(Robin Paul Malloy)教授用符號(hào)學(xué)的方法研究認(rèn)為，不能將市場(chǎng)選擇看成是理性、客觀與科學(xué)的成本與效益分析的結(jié)果。 特別是當(dāng)自然科學(xué)方法的普遍之光照耀經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究之后，現(xiàn)實(shí)的人都被約化為一個(gè)簡(jiǎn)單的孤立的數(shù)學(xué)模式中的理性人。 W.布萊恩 阿瑟教授(W.Brian Arthur)在批判 理性預(yù)期 假定時(shí)認(rèn)為，解決預(yù)期信念的慣常方法是同樣一群個(gè)體，他們擁有完全的理性并對(duì)他們的處境形成共同的以及符合邏輯的預(yù)期。這些預(yù)期導(dǎo)致一些活動(dòng)的產(chǎn)生，而作為預(yù)期的這個(gè)世界又證明這些活動(dòng)是有效的，這些預(yù)期就實(shí)現(xiàn)了均衡，被稱為 理性預(yù)期 。按照布萊恩教授的看法，如果目的是闡明這種理性均衡的結(jié)果并分析其結(jié)果，那么，理性預(yù)期假定是有用的。然而，除非特別情況下，理性預(yù)期在現(xiàn)實(shí)世界中是非常脆弱的，甚至不堪一擊，極容易被瓦解。針對(duì)經(jīng)濟(jì)理性人的上述缺陷，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)修改了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性人的假設(shè)，代之以有限理性的新假設(shè)。有限理性是由K 阿羅(Kenneth Joseph Arrow)引入的一個(gè)原理，認(rèn)為人的行為是有意思的和理性的，但理性是有限的，而不是完全的。 按照有限理性的要求，所有復(fù)雜的協(xié)議與契約都不可避免地是不完全的。諾思認(rèn)為人的有限理性包括兩個(gè)方面： 一是由于環(huán)境的復(fù)雜性，在非個(gè)人交換形式中，由于參加者很多，同一交易很少重復(fù)進(jìn)行，所以人們面臨的是一個(gè)復(fù)雜的及不確定的世界，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全。二是人對(duì)環(huán)境的計(jì)算能力與認(rèn)識(shí)能力是有限的。美國經(jīng)濟(jì)與心理學(xué)家赫伯特 西蒙(Herbert A.Simon)也對(duì) 理性經(jīng)濟(jì)人 提出了批判，進(jìn)一步豐富與發(fā)展了有限理性的理論，并提出用有限理性取代經(jīng)濟(jì)理性(完全理性)的看法。 行為經(jīng)濟(jì)學(xué)與實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些證據(jù)與資料也揭示了有限理性的現(xiàn)實(shí)性。有限理性為我們提出了一個(gè)基本命題即：由于進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人的理性是有限的，所以無法完全把握復(fù)雜的環(huán)境與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不確定性，因而產(chǎn)生了信息不全、契約不全等市場(chǎng)自身的缺陷。 這些缺陷現(xiàn)在被我們稱之為市場(chǎng)失靈的主要原因。 由于這些缺陷源自市場(chǎng)的復(fù)雜性與人認(rèn)識(shí)能力的有限性間的矛盾，所以僅僅依靠市場(chǎng)自身是無法克服的。這種理性的有限性雖然主要由經(jīng)濟(jì)學(xué)家在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中加以闡述，但作為一種思考社會(huì)現(xiàn)象的方法論，同樣適用于社會(huì)學(xué)、政治學(xué)以及法學(xué)的理論。也正是由于人類理性的有限性，需要法律作為一種共同的知識(shí)與規(guī)則指導(dǎo)人們的行動(dòng)，以彌補(bǔ)和克服理性的不足。市場(chǎng)失靈的重要原因之一在于市場(chǎng)的時(shí)滯和不確定性，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)因此認(rèn)為： 產(chǎn)權(quán)是一種社會(huì)工具，其重要性就在于它們能幫助個(gè)人形成他與其他人進(jìn)行交易的合理預(yù)期。這些預(yù)期通過社會(huì)的法律、習(xí)俗和道德等到表達(dá)。 雖然法律在政治意義上通常被理解為是統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治工具，但從社會(huì)內(nèi)在的規(guī)律與關(guān)系角度分析，法律是彌補(bǔ)人們理性不足的一種有效措施，是人類理性對(duì)非理性的一種約束與矯正。雖然有限理性是法律產(chǎn)生與存在的一個(gè)邏輯起點(diǎn)，但這并不足以作為我們主張與維護(hù)經(jīng)濟(jì)法正當(dāng)性與獨(dú)立性的邏輯起點(diǎn)，因?yàn)橐磺蟹啥际菫榱藦浹a(bǔ)人類的有限理性與矯正人類的非理性行動(dòng)而存在的一種知識(shí)性規(guī)則。所以，經(jīng)濟(jì)法特有的邏輯起點(diǎn)不是有限理性，而應(yīng)當(dāng)是有限理性中的集體有限理性。在有限理性中，集體理性是值得關(guān)注的一個(gè)重要問題，事實(shí)上，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的確已經(jīng)開始關(guān)注個(gè)人理性與集體理性的矛盾與沖突。在社會(huì)選擇機(jī)制中，集體理性不是從個(gè)人到社會(huì)的不合理的移植，而是民主體制的一個(gè)重要屬性。 集體有限理性理論的一個(gè)預(yù)設(shè)性前提是人的集體性即社會(huì)性。正如卡多佐所說的那樣： 個(gè)體的人是社會(huì)結(jié)構(gòu)中的原子。原子不可能獨(dú)立存在。在自下而上的本能的召喚下，它與其他原子結(jié)合到一起。 按此理解，即使每個(gè)單獨(dú)的主體是理性的，但經(jīng)由公共或集體選擇后，可能導(dǎo)致集體的非理性。也就是說，相互影響甚至矛盾的個(gè)人理性可能導(dǎo)致集體的非理性。從利益追求的角度分析，也許每個(gè)人追求某一個(gè)或某一些利益目標(biāo)是恰當(dāng)?shù)?，但?dāng)眾多的個(gè)人追求的目標(biāo)經(jīng)過沖突與整合而成為集體利益目標(biāo)時(shí)，可能是非理性的一種行動(dòng)。因此有人指出，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行現(xiàn)實(shí)一再向人們表明，個(gè)人或集團(tuán)的利益最大化行為往往是其他人或集團(tuán)的福利陷井。 在分析管理中的科層制時(shí)，美國學(xué)者米勒(Gary J. Miller)指出，團(tuán)隊(duì)中的個(gè)人對(duì)自我利益的追求與群體效率之間存在某種張力，這一 社會(huì)兩難困境 是管理問題的核心。 盡管個(gè)人在理性地追求個(gè)人利益最大化時(shí)，集體或社會(huì)利益可能遭受損失，但這不是理性的個(gè)人所考慮和能夠解決的問題。 而且有的利益目標(biāo)只能作為個(gè)人的目標(biāo)才是正當(dāng)與理性的，如果成為集體或眾人追求的目標(biāo)，可能成為非理性的。哈耶克認(rèn)為，在個(gè)人的行為中，并不是每一種常規(guī)性都一定會(huì)產(chǎn)生整體秩序。他以熱力定律為例類推出，在社會(huì)中，某種完全常規(guī)性的個(gè)人行為所可能導(dǎo)致的只是失序。 這實(shí)際上是對(duì)集體有限理性的另一種表達(dá)。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，就純粹的個(gè)人行為而言，壟斷、信息不全、外部效應(yīng)等經(jīng)濟(jì)事實(shí)可能完全是理性的或是理性活動(dòng)的結(jié)果，但當(dāng)這些經(jīng)濟(jì)事實(shí)存在于市場(chǎng)中并成為市場(chǎng)缺陷時(shí)，都最終表現(xiàn)為集體的有限理性，而并非個(gè)人意義上的有限理性。例如，在證券交易市場(chǎng)中，即使每個(gè)投資都是完全理性的，但由于信息不全等原因，整個(gè)市場(chǎng)的投資行為與秩序可能表現(xiàn)為非理性的投機(jī)狀態(tài)。中國證券市場(chǎng)建立初期的很多問題都是以市場(chǎng)集體非理性行動(dòng)而不是以投資者個(gè)人的非理性行為表現(xiàn)出來。另外，即使集體與個(gè)人都是理性的，按照博奕論的觀點(diǎn)，個(gè)人理性與集體理性之間也存在著明顯的沖突。 因此，在認(rèn)識(shí)市場(chǎng)與社會(huì)的非理性現(xiàn)象時(shí)，除了分析個(gè)人的有限理性因素外，還必須重視集體有限理性的問題。從法律功能以及法律與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的互動(dòng)意義上講，不同的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)需要不同的法律進(jìn)行規(guī)范，因此，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有限理性會(huì)導(dǎo)致法律兩種不同的反應(yīng)。一種是在個(gè)人關(guān)系維度中，因有限理性所形成的非理性活動(dòng)屬于個(gè)體性的活動(dòng)，并因此構(gòu)成社會(huì)中的個(gè)體間的微觀社會(huì)關(guān)系，按照法律體系的結(jié)構(gòu)與功能，由民法與商法加以規(guī)范與處理。從這個(gè)意義上講，民法和商法等以個(gè)體主義方法論為理論基礎(chǔ)的法律彌補(bǔ)與矯正人的有限理性是通過約束個(gè)人的非理性行為完成的。但在超越了個(gè)體關(guān)系的維度與個(gè)體主義方法論時(shí)，當(dāng)個(gè)人的有限理性導(dǎo)致集體非理性并產(chǎn)生非理性的集體行動(dòng)時(shí)，民法與商法由于自身性質(zhì)與功能的局限，便顯得無能為力，因此，只能由以國家干預(yù)或政府管制為核心的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行規(guī)范與解決。所以，集體理性是經(jīng)濟(jì)法所要解決的核心問題，也當(dāng)然成為經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)。這一邏輯起點(diǎn)在理論上通常被表述為經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)公共性。所謂經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)公共性，是指經(jīng)濟(jì)法作為法律規(guī)范體系中的一部分或一個(gè)群體，以追求利益分配的相對(duì)公平性為目標(biāo)，以社會(huì)利益本位為原則，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的各種集團(tuán)利益為調(diào)整對(duì)象，以指導(dǎo)和保證經(jīng)濟(jì)宏觀上的平穩(wěn)運(yùn)行為功能?？梢哉f，經(jīng)濟(jì)法的一切制度與規(guī)范都是為了確保市場(chǎng)中集體理性為核心而設(shè)計(jì)和安排的。離開了集體有限理性的邏輯起點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法在理論上不再具有深刻的說服力。集體有限理性包括兩種基本形態(tài)：一是當(dāng)理性的個(gè)體都從個(gè)人主義的角度出發(fā)進(jìn)行理性的選擇時(shí)，可能導(dǎo)致集體選擇的非理性。關(guān)于這個(gè)問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的公共選擇理性已經(jīng)對(duì)此有詳盡的研究與論證。實(shí)踐中的例證極為常見，如市場(chǎng)中的每個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者都按照個(gè)體的理性去競(jìng)爭(zhēng)，但競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果卻可能是惡性的，走向非理性。又如每個(gè)投資者都可能是理性的，但投資的結(jié)果卻可能是浪費(fèi)或重復(fù)等集體非理性的結(jié)果，我國政府公共投資中存在的重復(fù)建設(shè)與投資現(xiàn)象就是很好的證明。二是當(dāng)個(gè)人處于非理性選擇時(shí)，所形成的集體選擇通常是非理性的。例如，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)投資者惡意操縱市場(chǎng)，從而可能導(dǎo)致眾多投資者對(duì)證券市場(chǎng)的非理性選擇，最后形成股市的崩潰。又如，因?yàn)槟承┥a(chǎn)者和銷售者生產(chǎn)與銷售偽劣產(chǎn)品，從而導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)整個(gè)市場(chǎng)產(chǎn)品質(zhì)量的情緒化的懷疑。集體有限理性的進(jìn)一步推論是：由于理性的人都追求利益最大化，所以，集體理性與非理性都是理性人選擇的結(jié)果，是市場(chǎng)個(gè)體、集體、國家與市場(chǎng)等各種行為主體博奕的結(jié)果。 市場(chǎng)與市場(chǎng)主體自身都沒有能力也不可能避免與克服這種集體的非理性現(xiàn)象，因此，需要市場(chǎng)外在的國家力量與強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行干預(yù)和引導(dǎo)，由此而產(chǎn)生的國家及政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律就是我們所說的經(jīng)濟(jì)法。因此，經(jīng)濟(jì)法是使市場(chǎng)中集體理性達(dá)到和諧并且避免集體非理性現(xiàn)象的必然產(chǎn)物，是對(duì)集體理性進(jìn)行補(bǔ)充、指引與矯正的理性工具。如何化解個(gè)體理性與集體理性的沖突，是經(jīng)濟(jì)法彌補(bǔ)集體有限理性的另一個(gè)重要問題。在這個(gè)問題上，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)主張通過政府的干預(yù)避免因市場(chǎng)所導(dǎo)致的無序狀態(tài)。但現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)則認(rèn)為，解決個(gè)人理性與集體理性之間沖突的途徑不是否認(rèn)個(gè)人理性，而是應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度安排，在滿足個(gè)人理性的前提下達(dá)到集體理性。因此，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為個(gè)人理性與集體理性的沖突是制度起源的重要原因。 不只經(jīng)濟(jì)學(xué)如此認(rèn)為，現(xiàn)代法學(xué)理論同樣強(qiáng)了調(diào)類似的觀念，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與發(fā)展則是這種理念付諸實(shí)踐的結(jié)果。如果說個(gè)人理性與集體理性的沖突是制度起源的重要原因，那么，這種理性的沖突無疑是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的最主要原因。在集體理性中，國家理性作為一種特殊的形態(tài)存在，即國家的行動(dòng)包括干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行動(dòng)同樣是社會(huì)成員（市場(chǎng)主體）集體選擇的結(jié)果，同樣存在著非理性的情況與可能，因?yàn)閲腋深A(yù)的實(shí)施者－政府是一個(gè)公共性的機(jī)構(gòu)，其干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為同樣是公共決策活動(dòng)。即使政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的某些行動(dòng)不必經(jīng)過公共選擇性的決策，但其自身的活動(dòng)也帶有集體的屬性，所以，集體有限理性包含了國家有限理性的推論。因此，集體理性作為經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)必然包含著另一個(gè)重要的命題，即經(jīng)濟(jì)法是保持國家理性干預(yù)的規(guī)則。按此理解，國家及政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)是在任何國家都存在的，所不同的僅僅是由于各國的社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)條件的差別，干預(yù)理念、程度、范圍、方式、手段、程序、測(cè)重點(diǎn)等方面存在差別。由于集體理性的缺陷，任何國家的經(jīng)濟(jì)都需要國家及政府介入和施加適當(dāng)?shù)挠绊憽＿@是經(jīng)濟(jì)法一個(gè)不可動(dòng)搖的前提性命題。國家及政府干預(yù)的最終目標(biāo)是為了克服集體非理性的現(xiàn)象，但國家及政府作為一種公共管理機(jī)構(gòu)和法律關(guān)系中的主體，其理性也是有限的，表現(xiàn)為：第一，國家及政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)經(jīng)過公共選擇后可能產(chǎn)生非理性的結(jié)果。例如，中國與其他多數(shù)國家一樣用市場(chǎng)準(zhǔn)入制度保持金融市場(chǎng)的適度開放。在通常情況下，這種做法與制度是恰當(dāng)且有效的，但在中國，這種制度卻導(dǎo)致了的不公平競(jìng)爭(zhēng)。因?yàn)橥赓Y銀行被指定在大城市從事經(jīng)營活動(dòng)，而中國的80%以上的金融資產(chǎn)集中在沿海大城市。外資銀行在這些城市從事經(jīng)營不但有利可圖，而且不必象國內(nèi)銀行一樣承擔(dān)在廣大落后地區(qū)進(jìn)行經(jīng)營的負(fù)擔(dān)。由此，中國的金融市場(chǎng)準(zhǔn)入制度原本是想通過限制外資銀行進(jìn)入的領(lǐng)域保持與國內(nèi)銀行的公平競(jìng)爭(zhēng)，但結(jié)果卻給予了外資銀行事實(shí)上的優(yōu)惠，反而擴(kuò)大了內(nèi)外資銀行間的不平公平競(jìng)爭(zhēng)。這是國家非理性行為的一個(gè)例證。第二，國家是一個(gè)虛擬的實(shí)體，國家干預(yù)的行動(dòng)是由國家機(jī)構(gòu)（主要是政府）進(jìn)行的，而國家機(jī)構(gòu)有其自身的利益，甚至可能少數(shù)人假借國家權(quán)力謀取私利，在此種情況下，國家干預(yù)活動(dòng)本身可能是非理性的； 第三，在某些條件下，國家及政府也同樣可能會(huì)受到非理性或非科學(xué)的觀念與思潮的影響，從事非理性的干預(yù)活動(dòng)。例如中國改革前推行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，也是國家非理性的選擇的結(jié)果。第四，地方政府與中央政府在利益博弈中，理性的地方政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響可能導(dǎo)致政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非理性。2004年中央政府之所以實(shí)施宏觀調(diào)控政策與措施，就是為了消除因地方政府非理性促進(jìn)投資行為而出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)過熱現(xiàn)象。其中，發(fā)生在江蘇的鐵本鋼鐵股份有限公司案，是一起典型的地方政府及地方有關(guān)部門失職違規(guī)，企業(yè)違法違規(guī)的案例。 該案揭示了這樣一個(gè)基本的規(guī)律，即地方政府從發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的角度講，其行為可能是理性的，但從全國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展看，則是非理性的。這成為集體非理性的一個(gè)重要類型。由于上述國家非理性情況的存在，國家及政府的干預(yù)同樣也需要法律規(guī)則加以約束與指導(dǎo)，這就構(gòu)成了有些學(xué)者所提出的經(jīng)濟(jì)法干預(yù)國家及政府的命題。這種用來保證國家及政府正確決策與干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律，我們稱其為經(jīng)濟(jì)法。對(duì)于國家及政府干預(yù)有限理性的認(rèn)識(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)與管理學(xué)上也經(jīng)歷了理論上的轉(zhuǎn)變與發(fā)展。這一轉(zhuǎn)變通過監(jiān)管理論的變化體現(xiàn)得淋漓盡致。傳統(tǒng)的監(jiān)管理論以社會(huì)公共利益理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為監(jiān)管機(jī)構(gòu)與監(jiān)管者是市場(chǎng)主體利益的忠實(shí)代表，追求公共利益的最大化。然而，公共利益理論所依賴的假設(shè)和前提本身有著明顯的缺陷：第一，公共利益理論強(qiáng)調(diào)監(jiān)管者的 利他 性質(zhì)，正如凱恩（Edward Kane）所形容的那樣，人們往往將監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管者看成社會(huì)公共利益的代言人，認(rèn)為他們有著崇高的目標(biāo)，而且能夠?yàn)楣怖鏍奚鼈€(gè)人的私利。 但是，從理論上講，監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人，其利益目標(biāo)必然是自身利益最大化，他們的自身利益既可能整合于社會(huì)公利之中，使其私利成為社會(huì)公利的一部分，也可能超越于社會(huì)公利，甚至與社會(huì)公利相背離。第二，公共利益理論強(qiáng)調(diào)監(jiān)管者利益的獨(dú)立性，即監(jiān)管者利益外生于監(jiān)管制度和監(jiān)管結(jié)構(gòu)，因此，監(jiān)管者的利益與監(jiān)管目標(biāo)沒有任何沖突和矛盾，監(jiān)管者可以沒有顧慮地追求社會(huì)公利。獨(dú)立性的一個(gè)重要前提是監(jiān)管者的報(bào)酬和其福利與被監(jiān)管者利益沒有任何直接的關(guān)系，然而，在現(xiàn)實(shí)中，即使監(jiān)管費(fèi)用由國家通過預(yù)算提供，仍然可以發(fā)現(xiàn)監(jiān)管者的利益仍不能完全擺脫與被監(jiān)管者的利害關(guān)系，因此，這種獨(dú)立性是非常有限的。 第三，按照公共利益理論的看法，監(jiān)管者可以無成本地運(yùn)用監(jiān)管工具，并且沒有任何障礙地確定社會(huì)福利函數(shù)，使其最大化。事實(shí)上，監(jiān)管者在確定社會(huì)福利函數(shù)時(shí)常常陷入復(fù)雜的政治程序中，不得不在各種利益沖突中進(jìn)行折衷與選擇，因此，監(jiān)管者運(yùn)用監(jiān)管工具仍然是有成本的。 例如，即使監(jiān)管者在政治程序、社會(huì)輿論和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中選擇了監(jiān)管目標(biāo)，但他們又將陷入如何構(gòu)造福利函數(shù)結(jié)構(gòu)的困難之中。由于上述缺陷，公共利益理論的只解釋了監(jiān)管的原因，但不能解釋監(jiān)管如何實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的途徑。于是，在公共利益理論之后，經(jīng)濟(jì)學(xué)又提出了私人利益理論。私利理論與公共利益理論的主要區(qū)別在于：第一，私人利益理論強(qiáng)調(diào)監(jiān)管者與被監(jiān)管者的利益沖突。雖然私人利益理論仍然認(rèn)為監(jiān)管者是納稅人和所有市場(chǎng)參與者的代表或代理人，但監(jiān)管者并不是唯一地追求其代表者的利益，而是在其私利和社會(huì)公利之間尋找一個(gè)最佳的平衡點(diǎn)。由于私人利益與公共利益的區(qū)別，監(jiān)管中的利益沖突在所難免，這一利益沖突可能來自于監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間，也可能來自于監(jiān)管者與其授權(quán)人－納稅人和全體市場(chǎng)參與者之間。第二，私利理論強(qiáng)調(diào)監(jiān)管關(guān)系的各方存在著復(fù)雜的利益關(guān)聯(lián)性。從監(jiān)管者的行為特征來看，監(jiān)管者的行為決定于其自身的利益函數(shù)、社會(huì)福利函數(shù)和監(jiān)管成本這三者的組合。監(jiān)管者的私人利益既可能是獨(dú)立的，也可能是社會(huì)福利的一部分，考慮到監(jiān)管成本，監(jiān)管者的行為目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是在最小成本的基礎(chǔ)上最大限度地減少利益沖突。第三，私利理論不再將監(jiān)管者個(gè)人的品質(zhì)作為當(dāng)然的前提，而是強(qiáng)調(diào)監(jiān)管者為了個(gè)人利益和部門利益，可能會(huì)損害公共利益，而這種侵害公共利益的行為在倫理上可能違反道德規(guī)范，但在經(jīng)濟(jì)上卻可能是合理的。私人利益理論是在對(duì)公共利益理論進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，20世紀(jì)60年代以后得到了迅速的發(fā)展，正如伯爾茲曼（S.Peltzman）所指出的那樣，盡管公共利益的觀點(diǎn)仍然占據(jù)監(jiān)管理論的主流地位，因?yàn)樗囈陨娴幕A(chǔ)－福利經(jīng)濟(jì)學(xué)為人們提供了研究監(jiān)管者應(yīng)該如何進(jìn)行監(jiān)管的有效工具，但監(jiān)管者實(shí)際上做得如何，卻越來越引起人們的懷疑。 在私利理論的發(fā)展早期，人們對(duì)監(jiān)管者追求社會(huì)公共利益沒有多大的懷疑，只是在社會(huì)公共利益上植入監(jiān)管者的私人利益和部門利益，研究的前提仍然是如何在私人利益和公共利益之間尋找一個(gè)最佳的平衡點(diǎn)。隨著研究的深入，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家走得更遠(yuǎn)，甚至認(rèn)為監(jiān)管既不是為了其私利，也不是為了社會(huì)公利，而是為了被監(jiān)管者甚至某一小部分人的利益。這種觀點(diǎn)的典型代表是20世紀(jì)70年代發(fā)展起來的所謂 俘虜理論 (Capture Theory of Regulation)。俘虜理論認(rèn)為，隨著時(shí)間的推移，監(jiān)管者越來越遷就部分被監(jiān)管者的利益，越來越忽視社會(huì)公共利益，最終成為一小部分被監(jiān)管者利益的代言人，成為少數(shù)人 合法地剝奪 多數(shù)人的制度、。 有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，監(jiān)管者本身就是利益集團(tuán)的產(chǎn)物，而不是所有社會(huì)公眾的代表，利益集團(tuán)為了逃避市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)既得利益，要求政府提供監(jiān)管、。 有理由相信，監(jiān)管在限制壟斷方面已經(jīng)變得越來越無效率，監(jiān)管機(jī)構(gòu)常常被某些行業(yè)巨頭所俘虜，成為他們的總管家，監(jiān)管行為可能嚴(yán)重地?fù)p害合理的資源配置，導(dǎo)致行業(yè)和部門之間的投資以及其他要素的不合理配置。 、俘虜理論得到了實(shí)證研究的有力支持，斯蒂格列過對(duì)電力部門的研究，認(rèn)為監(jiān)管對(duì)價(jià)格幾乎沒有什么影響，被監(jiān)管產(chǎn)業(yè)常常被允許獲取超額壟斷利潤。 在證券監(jiān)管領(lǐng)域，1975年以前，美國證券交易委員會(huì)（SEC）一直充當(dāng)維持行業(yè)壟斷的制度安排者。雖然有無數(shù)的證據(jù)表明，美國當(dāng)時(shí)的股票固定傭金制度不僅成為過高的壟斷收費(fèi)，而且也排斥了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，美國司法部曾多次要求證券交易委員會(huì)改變這一制度，但證券交易委員會(huì)仍以種種理由為借口維持固定傭金制度。同樣，在中國的電力監(jiān)管、銀行監(jiān)管、證券監(jiān)管等領(lǐng)域，也存在類似的問題，如給予國有企業(yè)更優(yōu)惠的待遇，某種程度上維護(hù)國有企業(yè)的壟斷等，都可以視為俘虜理論在中的實(shí)證。因此，如何從制度上有效解決此類問題，將成為經(jīng)濟(jì)法研究的重要課題，也是我國經(jīng)濟(jì)法制改革與建設(shè)的重要問題。參考結(jié)論：1、邏輯起點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)法知識(shí)體系區(qū)別于其他知識(shí)體系的重要標(biāo)志，為了對(duì)經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值規(guī)則與事實(shí)都獲得較為徹底的認(rèn)識(shí)和解釋，必須探討其邏輯起點(diǎn)并在這一起點(diǎn)上討論相關(guān)的問題。2、理性人的假設(shè)實(shí)際上是關(guān)于人的行為理性假設(shè)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的意義表現(xiàn)為三個(gè)方面：一是經(jīng)濟(jì)法的一切出發(fā)點(diǎn)是以理性人的認(rèn)識(shí)、智力及注意等理性的能力為前提設(shè)計(jì)對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的調(diào)整系統(tǒng)，從而給出了第一個(gè)命題，即經(jīng)濟(jì)法是為理性的人設(shè)計(jì)的并以理性的行為作為規(guī)范對(duì)象。 這一命題適用于一切法律制度的設(shè)計(jì)。二是理性人假設(shè)將經(jīng)濟(jì)視為理性人的活動(dòng)及其過程，從而給出了第二個(gè)命題，即在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，主體自身有能力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的提高，維持經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本秩序，但由于市場(chǎng)主體自利性的影響，其行為又可能損害整體的利益，因此，雖然市場(chǎng)自治是必要與可能的，但國家通過法律對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)也是必要的，而且國家干預(yù)與經(jīng)濟(jì)法都必須首先尊重與遵循市場(chǎng)自身的作用與要求。三是理性經(jīng)濟(jì)人的推理特色包含了工具理性即可計(jì)算性的要求， 因此，作為約束國家與政府經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)法也必須強(qiáng)調(diào)其自身的工具性與可計(jì)算的確切性，從而工具理性成為經(jīng)濟(jì)法理性中的基本范疇與特點(diǎn)。3、集體有限理性作為經(jīng)濟(jì)法的邏輯起點(diǎn)包含了兩個(gè)基本的命題：一是市場(chǎng)中集體理性是有限的，需要國家用經(jīng)濟(jì)法加以引導(dǎo)；二是國家及政府自身的理性同樣是有限的， 表現(xiàn)為政府是有限理性的市場(chǎng)主體，因此需要用經(jīng)濟(jì)法加以約束。美國馬理蘭大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)家錢穎一教授在其著作《市場(chǎng)與法治》一書中指出，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治的兩個(gè)作用之一就是約束政府，約束的是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的任意干預(yù)。 這兩個(gè)基本命題構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法存在的理論與現(xiàn)實(shí)的邏輯基礎(chǔ)和最基本的理由。4、這一邏輯起點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法學(xué)納入理性主義的框架，并采用理性主義的范式認(rèn)識(shí)和解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象。二、法的形式理性與實(shí)質(zhì)理性問題：１、形式理性與實(shí)質(zhì)理性分別指什么？2、形式理性與實(shí)質(zhì)理性哪一個(gè)更重要？3、應(yīng)當(dāng)優(yōu)先服從形式理性，還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先服從實(shí)質(zhì)理性？案例：1、獻(xiàn)血案所反映的矛盾2、王連合改革案理論背景：在現(xiàn)代西方法治的歷史上，有一個(gè)壓倒一切并包容一切的問題，即法律的形式問題 。 事實(shí)上，現(xiàn)在已經(jīng)證明不可能將數(shù)學(xué)簡(jiǎn)約為邏輯。但我們可以將這些問題放在一邊，只抓住法律推理的最簡(jiǎn)單形式，因?yàn)槌松贁?shù)例外，法律家唯一使用的就是這些簡(jiǎn)單形式的法律推理。 法律制定和適用是以邏輯方式形成的形式合理性。 在最廣泛的意義上而言，形式僅僅意味著一種法律控制的特殊標(biāo)記：追求具有普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性的法律。隨著社會(huì)與科學(xué)的發(fā)展，自19世紀(jì)以來，理性主義作為一種價(jià)值觀念、思維方式和方法逐漸流行起來，形式理性成為理性的核心，認(rèn)為人是其目的的理性最大化者，目的外生于決策過程，對(duì)現(xiàn)實(shí)手段的唯一要求就是它能夠使目的的實(shí)現(xiàn)達(dá)到最大化程度，因此，韋伯將理性化過程視為現(xiàn)代化過程的核心。如果早期的理性主要是作為價(jià)值與目的范疇而存在的話，那么，隨著理性化過程的推進(jìn)，理性化的過程成為一個(gè)工具與形式理性逐步擴(kuò)展直至壓倒價(jià)值理性并占據(jù)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的主導(dǎo)地位的過程。作為這一過程的結(jié)果， 理性主義是指用理性的方法去解釋宇宙間的現(xiàn)象、用理性的方法去分析各種問題，和用理性的方法去管制個(gè)人和社會(huì)的生活的各種活動(dòng)。 因此，馬克斯 韋伯進(jìn)一步指出，西方現(xiàn)代社會(huì)的理性化過程實(shí)際上是形式理性化過程，理性實(shí)際上成為技術(shù)與程序的合理性。 霍克海默在《工具理性批判》中指出，在資本主義條件下，理性被局限于目的---手段的關(guān)系，從而蛻變?yōu)榧夹g(shù)理性，發(fā)展為一種社會(huì)統(tǒng)治形式。 法國巴黎大學(xué)教授米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂認(rèn)為： 而在辯論的過程中，理性更多的是作為證明與對(duì)話的工具，其次才作為哲學(xué)的基礎(chǔ)。 從另外的角度分析，也有人將現(xiàn)代化的本質(zhì)歸結(jié)為制度的變革，并以意大利蒸汽機(jī)的發(fā)明和中國古代發(fā)明為例說明，僅有發(fā)明創(chuàng)造，如果沒有相應(yīng)的制度安排，已有的發(fā)明創(chuàng)造無法走向構(gòu)成現(xiàn)代化核心與基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)化。 制度安排與法律是不可分的，都主要屬于技術(shù)與程序安排的范疇。形式理性的擴(kuò)張的后果之一是規(guī)則與價(jià)值的分離。在多數(shù)情況下，法的價(jià)值判斷與詞語技術(shù)是恰當(dāng)?shù)亟Y(jié)合在一起的，這也正是法形式理性所追求的境界。然而，價(jià)值判斷與詞語技術(shù)結(jié)合則產(chǎn)生了規(guī)范，規(guī)范也就必然與價(jià)值自身發(fā)生了某種程度的分化。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表人物盧埃林在1929-1930年給哥倫比亞大學(xué)做法律學(xué)講座時(shí)指出： 我們發(fā)現(xiàn)，規(guī)則本身只是詞語的形式，是沒有價(jià)值的。 盧埃林的這一觀點(diǎn)明確指出了法律規(guī)則與價(jià)值的分離。按照哈貝馬斯根據(jù)交往行動(dòng)理論所創(chuàng)立的法學(xué)理論， 規(guī)范與價(jià)值雖然都具有約束力，都是一個(gè)是否具有有效性的問題，但法律作為最正式與最形式化的規(guī)則，最先產(chǎn)生了規(guī)范、價(jià)值與事實(shí)的分化，然后是規(guī)范與價(jià)值的分化，最后是規(guī)范與原則的分化。規(guī)范與價(jià)值的區(qū)別在于，對(duì)于規(guī)范可以提出這樣的要求，即根據(jù)其義務(wù)的有效性而對(duì)其進(jìn)行辯護(hù)，而價(jià)值是由屬于集體化個(gè)體的生活方式特定的價(jià)值類型所構(gòu)成的，因而不能提出這樣的要求。這些區(qū)別都屬于實(shí)踐領(lǐng)域，導(dǎo)致了它們?cè)趹?yīng)用過程中的重要區(qū)別，即在特定場(chǎng)合的行動(dòng)是基于規(guī)范還是基于價(jià)值，會(huì)導(dǎo)致不同的行為取向。首先，根據(jù)規(guī)范，我可以決定的是被命令做什么，而在價(jià)值判斷領(lǐng)域中，可以做的是被建議做什么；其次，運(yùn)用規(guī)范與運(yùn)用價(jià)值都希望選擇正確的行為，從規(guī)范的角度出發(fā)，一個(gè)行動(dòng)之所以是正確的，是因?yàn)樗鼘?duì)所有的人都同等地好，而在涉及我們的文化或生活形式的價(jià)值組合時(shí)，一個(gè)行動(dòng)之所以是正確的，是因?yàn)樗L遠(yuǎn)與整體上對(duì)我們有好處。正是由于規(guī)范與價(jià)值的分離，雖然價(jià)值判斷是法的構(gòu)成要素之一，但法的規(guī)范形成后并不完全與價(jià)值判斷保持完全的一致。這就產(chǎn)生了法實(shí)質(zhì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與否的問題。之所以提出這一問題，是因?yàn)榉ㄔ趯?shí)施中存在著價(jià)值目標(biāo)不能完全實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)象。對(duì)于這一問題，我們?cè)诤竺鎸⑦M(jìn)一步討論。在規(guī)范與價(jià)值分化之后，規(guī)范與原則又出現(xiàn)了分化。為什么形式理性能夠成為理性的核心，根本原因有兩個(gè)：第一，形式理性是外延最大的理性，能包含邏輯上符合手段與目的一致性的所有行為，是其他理性的基礎(chǔ)。 第二，現(xiàn)代化被普遍地理解為是一種心理態(tài)度、價(jià)值觀和生活方式的改變過程，是代表一個(gè)歷史時(shí)代的文明形式，其基本線索是以科學(xué)與技術(shù)發(fā)展為核心的工業(yè)化過程。在這樣的理性化過程中，法律理性也演變?yōu)橐孕问嚼硇詾橹鞯睦硇浴槭裁捶ǖ睦硇詴?huì)主要演變?yōu)樾问嚼硇?，除了上述原因外，還取決于以下四點(diǎn)特殊原因：一是法律作為社會(huì)運(yùn)行的一個(gè)保障系統(tǒng)，工具性與實(shí)用性是其最基本的要求，因此，即使啟蒙思想家也必然努力將人文主義精神轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的法律制度設(shè)計(jì)，將法律轉(zhuǎn)化為解決政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題的可操作的技術(shù)；二是隨著社會(huì)分工與科學(xué)的發(fā)展， 現(xiàn)代社會(huì)在制度上完成了市俗社會(huì)與宗教的分離、政治社會(huì)與市場(chǎng)社會(huì)的分離，這些分離是靠復(fù)雜的制度設(shè)計(jì)與運(yùn)行技術(shù)為保障的，因此，現(xiàn)代社會(huì)的制度在很大程度上是依賴技術(shù)與知識(shí)存在的，而不主要是依賴人們的價(jià)值而存在。與之相適應(yīng)，社會(huì)分工必然在認(rèn)識(shí)論與方法論上導(dǎo)致分析與實(shí)證主義和方法的流行， 從而為法律形式理性的擴(kuò)張?zhí)峁┝朔椒ㄉ系闹С帧Ｈ强茖W(xué)與技術(shù)的結(jié)合使理性機(jī)制化，理性機(jī)制化的結(jié)果是產(chǎn)生出科學(xué)的世界觀，并成為決定理性社會(huì)命運(yùn)的力量。科學(xué)主義和實(shí)證主義認(rèn)為專注于事實(shí)的現(xiàn)代自然科學(xué)方法是探求真理的唯一方法，尤其波普爾與庫恩之后，科學(xué)理論極大地適用于法律推理研究， 這就是說，把理性僅僅限定為工具理性的思想意味著理性不能處理目的和價(jià)值問題。 四是按照人們對(duì)社會(huì)整個(gè)演進(jìn)過程的理解與詮釋，現(xiàn)代法律的特征主要是形式理性范疇內(nèi)的。 例如現(xiàn)代法律的自治性、普遍性、公開性、確定性、合理性與可訴性等特征，都屬于形式理性意義上的特征，因此，法的現(xiàn)代性雖然包括了價(jià)值的現(xiàn)代性與形式的現(xiàn)代性，但首先是形式理性的現(xiàn)代性，正像馬克斯 韋伯的所認(rèn)為的那樣，法律的理性實(shí)際上成為技術(shù)與程序的合理性。法的公開性、自治性、普遍性、確定性、可訴性、權(quán)威性，以及專業(yè)化、科層制、官僚化都是形式理性的體現(xiàn)與反映，與之相對(duì)應(yīng)，以價(jià)值為核心的實(shí)質(zhì)理性則退縮到極為次要的地位。所以，對(duì)現(xiàn)代法律的研究與思考，必須納入形式理性的范疇之中。形式理性最基本的意義是手段符合目的的需要，是指手段的合理性。手段是存在于技術(shù)與程序中，因此，形式理性便演變?yōu)榧夹g(shù)與程序的合理性，規(guī)則包括法律規(guī)則當(dāng)然屬于技術(shù)與程序的范疇，因此，西方法治化過程實(shí)際上也正是形式理性化的過程。另一方面，形式理性本身作為一種方法論，也構(gòu)成理性主義的核心內(nèi)容。如前所述，科學(xué)與技術(shù)的發(fā)展進(jìn)一步促進(jìn)了形式理性的發(fā)達(dá)，因此，法律形式理性的第一個(gè)意義在于實(shí)現(xiàn)法律自身的精確性和實(shí)際可操作性，并將法律變成可以精密運(yùn)行的機(jī)器。在此基礎(chǔ)上，人們通過法律的工具性實(shí)現(xiàn)對(duì)行動(dòng)的精確計(jì)算與運(yùn)作。這種精確性排除了價(jià)值判斷與道德觀念的不確定性，成為法產(chǎn)生與發(fā)展的必要條件。由于現(xiàn)代活動(dòng)對(duì)科學(xué)技術(shù)的依賴是比較大的，法與科學(xué)技術(shù)的關(guān)系變得更為密切，法所受科學(xué)技術(shù)主義的影響越來越大，其科學(xué)技術(shù)性特征也越來越明顯。因此，法形式理性的首要意義也正在于其對(duì)人的活動(dòng)精確的預(yù)期安排與可操作性。為什么形式理性能夠?yàn)槿藗兊幕顒?dòng)提供精確的預(yù)見與計(jì)算？因?yàn)榉ǖ男问嚼硇跃哂幸韵聝?nèi)在的屬性：第一，形式理性強(qiáng)調(diào)知識(shí)與技術(shù)，強(qiáng)調(diào)規(guī)則與程序，以邏輯性為其存在前提，因此，形式理性必然盡力排除價(jià)值判斷所固有的不確定性；第二，既然形式理性是科學(xué)與技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，因此必然強(qiáng)調(diào)尊重科學(xué)與知識(shí)，也就必然強(qiáng)調(diào)尊重客觀事實(shí)與規(guī)律，樹立科學(xué)的世界觀，否定夸大主觀能動(dòng)性；第三，法的形式理性在制度意義上要求國家與政府不折不扣地按照規(guī)則與程序管理社會(huì)事務(wù)，是避免國家和政府任意擴(kuò)張其干預(yù)權(quán)并破壞社會(huì)秩序的有效工具；第四，形式理性作為一種觀察與分析問題的方法，為我們認(rèn)識(shí)法的問題提供了必要的途徑。盡管有關(guān)法的研究方法是多樣的，但以規(guī)則和程序?yàn)橹行牡睦硇匝芯糠椒o疑是基本的研究方法之一。形式理性的強(qiáng)化是科學(xué)發(fā)展與科學(xué)主義昌盛的要求與結(jié)果，但現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)了許多矛盾的對(duì)立。昂格爾認(rèn)為： 事實(shí)與價(jià)值的對(duì)立，科學(xué)與道德的對(duì)立，以及描述性法則與規(guī)范性法則的對(duì)立，是社會(huì)理論傳統(tǒng)和自然科學(xué)成長中的主要論題。 形式理性與實(shí)質(zhì)理性的對(duì)立與矛盾是上述現(xiàn)代社會(huì)矛盾在法律中的反映，形式理性忠實(shí)于科學(xué)主義的理念，而實(shí)質(zhì)理性則更傾向于人文主義道德與倫理觀念的評(píng)價(jià)?？茖W(xué)也罷，道德與倫理也罷，都是現(xiàn)代社會(huì)不能忽視的精神力量。雖然當(dāng)代人們對(duì)科學(xué)有著特別的信賴，但缺少了人文主義關(guān)懷畢竟不是法律的追求。 換言之，法律所追求的理性是以人文主義為基礎(chǔ)或與人文主義相融合的理性。此外，一般的法律形式分析受傳統(tǒng)思想和史學(xué)方法的影響，無法實(shí)現(xiàn)批判的要求，可以說是不完全的法律分析。 總之，形式理性僅僅是一個(gè)理性化的概念，當(dāng)其不能回答法律是否正確解讀了事實(shí)時(shí)，便產(chǎn)生了價(jià)值評(píng)判的需要，便有了實(shí)質(zhì)理性或?qū)嵺`理性的新范式。實(shí)踐理性不強(qiáng)調(diào)對(duì)事實(shí)的描述，而是判別法律對(duì)事實(shí)反映及滿足的程度。法并不在于證明什么是正確的，而在于解釋與說服什么是正確與合理的，因此，法學(xué)研究的范式實(shí)際是一種主觀的價(jià)值的確認(rèn)，沒有必然的客觀性。由此，我們所強(qiáng)調(diào)的法律符合客觀規(guī)律要求的原則并不是真正的命題，而是認(rèn)識(shí)模式與方法問題。因此，以價(jià)值判斷為核心以及以人文主義為基礎(chǔ)的法實(shí)質(zhì)理性，與以技術(shù)為核心以及與科學(xué)主義為基礎(chǔ)的法形式理性是對(duì)立與統(tǒng)一的辯證關(guān)系，既存在矛盾，又相互依賴，是矛盾的兩個(gè)方面。這種辯證關(guān)系在實(shí)踐中表現(xiàn)為法的目標(biāo)與規(guī)則的對(duì)立與統(tǒng)一。所以，在研究法的理性時(shí)，一方面，力求通過對(duì)形式理性的分析法的知識(shí)性與技術(shù)性，同時(shí)也應(yīng)倡導(dǎo)一種人文主義的理念與思想，實(shí)現(xiàn)形式理性與實(shí)質(zhì)理性的統(tǒng)一。既然如此，必須看到法的形式理性的局限與不足，并從價(jià)值判斷與事實(shí)的角度分析法形式理性的問題。參考結(jié)論一：關(guān)于形式（程序與規(guī)范）理性１、形式理性是最符合邏輯與技術(shù)的，是確定與明確的，是知識(shí)性的，是一種技術(shù)，最具有工具理性的品質(zhì)，所以經(jīng)濟(jì)法必須重視形式理發(fā)。從某種意義上講，法律是一種形式化的規(guī)則。 這個(gè)多變的術(shù)語最有用的意義卻是從形式和實(shí)質(zhì)的對(duì)比中引伸出來的－形式指法律內(nèi)部的東西，實(shí)質(zhì)是指法律外部的世界，就像在形式正義和實(shí)質(zhì)正義的對(duì)比中所使用的哪樣。對(duì)于這些團(tuán)體，非正式的正義代表了武斷和主觀的不穩(wěn)定性。２、經(jīng)濟(jì)法要作為實(shí)在法而存在，首先是形式理性，有人主張 程序是法律的中心 。 法律的形式理性集中表現(xiàn)為規(guī)范與程序，制定法是實(shí)現(xiàn)法治理性化最主要的形式，法典化是法律形式理性的最集中體現(xiàn)。 實(shí)質(zhì)正義是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是，形式正義與對(duì)待特權(quán)和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式一致。 社會(huì)變得越來越規(guī)范化，且具有表面理性，即規(guī)則的制定與詮釋過程越來越依賴技術(shù)與系統(tǒng)知識(shí)。３、守法首先是遵守經(jīng)濟(jì)法的形式理性要求，服從形式理性必須尊重規(guī)則；休謨?cè)赋?，我們?yīng)當(dāng)關(guān)注整個(gè)法律系統(tǒng)的功能，而無須考慮它們的具體結(jié)果。４、形式理性是一種修養(yǎng)與傳統(tǒng)。中國經(jīng)濟(jì)法目前十分缺乏這種傳統(tǒng)與修養(yǎng)。形式理性缺乏的后果是對(duì)規(guī)則與知識(shí)的輕視。結(jié)論二：關(guān)于實(shí)質(zhì)（結(jié)果）理性１、經(jīng)濟(jì)法是一種評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，必然與正義、公平等價(jià)值觀念不可分割。這些價(jià)值目標(biāo)是社會(huì)組織為了構(gòu)筑相對(duì)穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序所認(rèn)可的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與基本準(zhǔn)則，是市場(chǎng)成員包括國家通過對(duì)話與協(xié)商機(jī)制達(dá)成的，公開討論與民主決策是此種對(duì)話機(jī)制的重要內(nèi)容。有人將經(jīng)濟(jì)法界定為一種追求實(shí)質(zhì)正義的法律規(guī)范體系。２、守法要求理解與體會(huì)法中所包含的價(jià)值觀念，即所謂的法的精神；３、法律的最終力量與生命力來自實(shí)質(zhì)正義，即正義與公平的力量；結(jié)論三：關(guān)于二者的關(guān)系１、形式理性是法律自身的載體與存在方式，實(shí)質(zhì)理性是法的內(nèi)容，二者缺一不可，在多數(shù)情況下是一致的；２、由于經(jīng)濟(jì)事實(shí)與目標(biāo)的不可預(yù)測(cè)性、實(shí)質(zhì)理性命題的可證偽性、實(shí)質(zhì)理性的不可操作性，在通常情況下，經(jīng)濟(jì)法的形式理性具有優(yōu)先性。韋伯曾說： 在所有這種情況下，由于形式正義必然具有抽象性，因此會(huì)損害實(shí)體正義的理想。 由于實(shí)質(zhì)理性的不確定性與難以把握性，容易成為不正當(dāng)運(yùn)用法律的借口，而形式是法律保持穩(wěn)定性與一致性的基本方式，一種一致的、可靠的法律能節(jié)約很大的社會(huì)成本。因此，在二者存在矛盾時(shí)，形式理性應(yīng)當(dāng)放在優(yōu)先的地位。但在一致和穩(wěn)定的同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法還必須是靈活的，而靈活性由主要是由法律的實(shí)質(zhì)目標(biāo)的張力維持的，因此形式與實(shí)質(zhì)的矛盾主要是法律制度穩(wěn)定性、一致性與靈活性之間不平衡的結(jié)果。形式理性不能排除實(shí)質(zhì)正義的重要性與正當(dāng)?shù)匚唬荒芫芙^實(shí)質(zhì)正義的制約和需要，因此，目標(biāo)與結(jié)果的制約對(duì)于法而言是重要的。雖然人們對(duì)目標(biāo)與結(jié)果的理解和評(píng)價(jià)有時(shí)存在著很大的分歧，甚至不可能達(dá)成共識(shí)，但由于法治不僅強(qiáng)調(diào)適用明確的規(guī)則，而且允許并推崇對(duì)法律目的的理解，因此，目標(biāo)始終是規(guī)則及規(guī)則實(shí)施的重要約束因素。大概正是基于這樣的理由，有學(xué)者認(rèn)為，在更多的時(shí)候，對(duì)法學(xué)家而言，重要的不是邏輯思維，而是進(jìn)行目的理性思維。 為了減少對(duì)規(guī)則的任意理解與解釋，對(duì)法的解釋常常離開規(guī)則而求助于目標(biāo)。結(jié)果從事實(shí)的角度反過來成為約束我們理解與適用法律規(guī)則的因素，要求規(guī)則的適用必須能夠產(chǎn)生出一個(gè)能為公眾所接受的結(jié)果。在法的適用中，即使規(guī)則一直是關(guān)注的焦點(diǎn)，但根據(jù)目標(biāo)與結(jié)果對(duì)規(guī)則、概念、原則甚至學(xué)說進(jìn)行的解釋仍然大量存在，這些解釋所構(gòu)成的資料仍然是我們適用法律規(guī)則必不可少的參考。３、在特殊情況下，實(shí)質(zhì)理性也可以優(yōu)先，如中國的司法機(jī)構(gòu)送法下鄉(xiāng)。在某些情況下，僅靠經(jīng)規(guī)則與程序仍然不能有效地解決問題，需要用實(shí)質(zhì)理性對(duì)形式理性進(jìn)行彌補(bǔ)與限制，實(shí)質(zhì)目標(biāo)與結(jié)果也可以放在優(yōu)先的地位指導(dǎo)我們的行動(dòng)，但實(shí)質(zhì)理性對(duì)形式理性的限制通常以例外情況而存在。之所以在某些情況下，法必須而且應(yīng)當(dāng)承認(rèn)實(shí)質(zhì)理性優(yōu)先，根本原因在于形式理性依賴的是科學(xué)知識(shí)與技術(shù)，由于科學(xué)認(rèn)識(shí)在特定的時(shí)間與情況下可能是有限的，因此手段與技術(shù)等形式仍然可能是非理性的。例如，教條主義、死摳條文等，都是形式非理性的表現(xiàn)。當(dāng)形式規(guī)則與程序自身已經(jīng)走向非理性時(shí)，便需要依賴目的加以矯正，即將實(shí)質(zhì)理性放在優(yōu)先的地位考慮。但由于這些例外與形式理性優(yōu)先的一般要求相違背，因此必須具備兩個(gè)特殊限定：一是強(qiáng)調(diào)規(guī)則與程序優(yōu)先將導(dǎo)致明顯的不合理的后果，包括明顯不公平、低效率等后果。在這種情況下，堅(jiān)持對(duì)規(guī)則的嚴(yán)格遵守必然直接否定法的目標(biāo)或與法的目標(biāo)相沖突，使整個(gè)法規(guī)則體系失去目標(biāo)性與合理性。但僅憑這一點(diǎn)仍然不能作為目標(biāo)與結(jié)果優(yōu)先的充分理由，因?yàn)檫@個(gè)理由極易成為超越法律規(guī)則的借口，也極容易成為某些人規(guī)避與曲解法律甚至違反法規(guī)則的借口。二是實(shí)質(zhì)理性優(yōu)先還必須具備第二個(gè)必要條件，即堅(jiān)持目標(biāo)與結(jié)果優(yōu)先的原則處理具體事務(wù)所產(chǎn)生的后果必須是合理的，并且是確定與可以預(yù)見的。這里的可以預(yù)見應(yīng)當(dāng)理解為邏輯上的必然性，而不是或然的。如前所述，實(shí)質(zhì)理性優(yōu)先即目標(biāo)與結(jié)果優(yōu)先以例外的方式矯正了對(duì)形式理性優(yōu)先的過渡追求，彌補(bǔ)了形式理性優(yōu)先的不足與局限。但實(shí)質(zhì)理性優(yōu)先既然以例外情況存在，便不是普遍的，因此，如何界定實(shí)質(zhì)理性優(yōu)先的情形便成為法律適用中的一個(gè)重要問題。從理論與實(shí)踐相結(jié)合的立場(chǎng)出發(fā)，實(shí)質(zhì)理性優(yōu)先應(yīng)當(dāng)限定在以下情形中：一是法律的內(nèi)容而不是文字存某種程度的模糊；二是法律規(guī)則自身出現(xiàn)漏洞，即規(guī)則沒有做出明確的規(guī)定，在適用時(shí)無法從明確的規(guī)則中找出確定的答案；三是法律規(guī)則之間有沖突或在適用中存在兩種以上的選擇；四是僅僅按照規(guī)則行動(dòng)，將出現(xiàn)所謂合理與合法的矛盾問題。在這些情況下，法律的形式理性則會(huì)不同程度地存在著失效的問題，因而需要通過目標(biāo)與結(jié)果的分析和判斷，找出解決問題的答案。上述情況是目標(biāo)與結(jié)果具有優(yōu)先性的條件，在這些情形之外是否還存在其他實(shí)質(zhì)理性應(yīng)當(dāng)優(yōu)先的情形，則應(yīng)根據(jù)具體情況而定。４、昂格爾曾說，在一個(gè)強(qiáng)調(diào)公平和協(xié)作的時(shí)代之后，往往伴隨著一個(gè)注意重形式性的時(shí)代。三、經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性問題：1、經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性有什么特點(diǎn)？2、經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的特點(diǎn)是什么？3、如何認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的特點(diǎn)？案例：1、《中小企業(yè)促進(jìn)法》的規(guī)范性分析理論背景：博登海默(Edgar Bodenheimer)認(rèn)為： 要把有序關(guān)系引入私人與私人群體的交往中，并引入政府工作之中的法律企圖，若沒有規(guī)范就無法實(shí)現(xiàn)。 [ [美]E 博登海默：《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第224頁。] 凱爾森認(rèn)為： 法律規(guī)則，如果有效力的話，便是規(guī)范。更確切地說，它們是規(guī)定制裁的規(guī)范。 [ [奧]凱爾森：《法與國家的一般原理》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第32頁。] 亞當(dāng) 斯密進(jìn)一步指出： 任何國家，只要她不具有管理的規(guī)范性和公正性，她的人民就不會(huì)享有財(cái)產(chǎn)的安全，契約信譽(yù)得不到法律的支持， 她的商業(yè)和制造業(yè)要長期繁榮是不可能的。 [ 劉洪波：《誠信的制度基礎(chǔ)》，載《南方周末》，2002年4月4日。] 哈耶克也說過，自由制度原則上并不排斥那些調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般性法規(guī)，但制訂這些規(guī)定要采取一般規(guī)則的形式，具體說明每個(gè)從事某一活動(dòng)的人所必須滿足的條件。[ [英]弗里德利希 馮 哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第355頁。] 哈耶克這里所說的一般規(guī)則的形式也就是我們所說的法律的規(guī)范性。規(guī)范作為一種法律術(shù)語，最早來源于拉丁語的norma一詞，指規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)或尺度。從概念與法律程序相關(guān)的意義上講，規(guī)范包含了一種允許、命令、禁止或調(diào)整人們行為與行動(dòng)的概括性聲明或指令。在通常意義上，規(guī)范并不包含用于個(gè)別的特定情形所需要的具體而特別的處理方法。[ [美]E 博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第224－225頁。] 在規(guī)范的這樣一個(gè)語境內(nèi)和參考框架下，我們?cè)诖丝梢詫⒔?jīng)濟(jì)法的規(guī)范性歸納為以下兩個(gè)基本要素：一是普遍性與統(tǒng)一性；二是確定性。在談到法律的普遍性時(shí)，昂格爾指出，一種法律秩序之所以區(qū)別于政治秩序和行政，是因?yàn)樗挠诹⒎ǖ钠毡樾阅繕?biāo)和判決的一致性目標(biāo)。昂格爾特別強(qiáng)調(diào)，在官僚法中，普遍性是權(quán)宜之計(jì)，而在法律制度的結(jié)構(gòu)中，普遍性卻獲得了特殊的重要性，因?yàn)檎欠傻钠毡樾源_立了公民在形式上的平等，從而保護(hù)他們免受政府的任意侵害。為了保證法律的普遍性，行政權(quán)與立法權(quán)分離。為了保證法律的統(tǒng)一性，行政權(quán)與審判權(quán)分離。這兩個(gè)分離成了法治理想的核心。[ [美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第47頁。] 哈耶克認(rèn)為，一般的、抽象的與普遍的準(zhǔn)則是保證市場(chǎng)自由的基本條件之一。[ 哈耶克認(rèn)為，就人們對(duì)他人的行動(dòng)而言，自由僅僅意味著人們的行動(dòng)只受一般規(guī)則的約束。自由意味著并只能意味著，我們可以做什么并不取決于任何一個(gè)人或任何一個(gè)當(dāng)局的認(rèn)可，而惟獨(dú)受到對(duì)所有人皆一視同仁的普通規(guī)則的制約。參見[英]弗里德利希 馮 哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第220頁。] 分析實(shí)證法學(xué)派的代表人物哈特認(rèn)為，法律的普遍性意味著它是一種普遍性的行為模式以及適用于一個(gè)普遍的角色群，并指出： 法律的控制雖然不完全是，卻主要是通過這種雙重意義上的普遍性指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)的。 接著，哈特進(jìn)一步指出： 在所有情況下，一個(gè)法律的適用范圍問題，都是借助于普遍認(rèn)識(shí)來解釋一個(gè)特定法律。 [ [英]H 哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第22－23頁。]雖然馬克斯 韋伯不認(rèn)為規(guī)范性規(guī)則是一致行動(dòng)的重要因素，但他同時(shí)也承認(rèn)共同行動(dòng)的指導(dǎo)性是任何團(tuán)體不可缺少的結(jié)構(gòu)性要素，而且規(guī)范性規(guī)則是一致行動(dòng)的重要因素。[ [德]馬克斯 韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第227頁。] 波斯納認(rèn)為： 規(guī)則的普遍性通過將不那么易受傷害的人們放在與那些易受傷害的人們同等的位置上而保護(hù)了那些易受傷害的人們。這是法律同等保護(hù)的根本含義－信奉規(guī)則在范圍上的普遍性和在運(yùn)用上的公平，這是法律有利于社會(huì)中的弱者和孤獨(dú)成員的特性，是獨(dú)立于專門為了這些人的利益而制定的其他原則的。 [ [美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第401頁。]具體講，普遍性包括了三個(gè)基本層次的訴求：第一，在多數(shù)情況下，經(jīng)濟(jì)法是一種抽象與概括的規(guī)定，其適用的對(duì)象主要是一般人而不是特定的個(gè)人；第二，在一個(gè)期間內(nèi)可以反復(fù)適用；第三，意味著同樣的情形應(yīng)受同樣的待遇。經(jīng)濟(jì)規(guī)范的普遍性于實(shí)在法中雖然具有形式上的重要意義與作用，但并不僅僅限于反映法律形式理性的要求，而且還會(huì)反映經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)性功能與個(gè)性，即排除私人與國家專制地或不正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力的可能性。規(guī)范的一致性是普遍性的堤進(jìn)一步體現(xiàn)，指邏輯上即概念、推理上的一致性。也就是說，在每一個(gè)經(jīng)濟(jì)法案件中，都是能夠也實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是通過預(yù)設(shè)的邏輯方法從抽象的經(jīng)濟(jì)法命題中推演出具體決定或裁決，而且同樣的案件適用同樣的規(guī)范并得出同樣的裁決。例如，美國聯(lián)邦法院在微軟壟斷案的裁決中，從美國反壟斷法規(guī)定的壟斷的定義、壟斷法適用的條件、壟斷的法律后果等法律命題中推導(dǎo)出對(duì)微軟公司的處理結(jié)論。因此，相同的法律規(guī)定及相同的法律推理模式可以保證經(jīng)濟(jì)法規(guī)范適用的統(tǒng)一性。經(jīng)濟(jì)法的統(tǒng)一性除了包括規(guī)則意義上的統(tǒng)一性之外，還包括價(jià)值上的統(tǒng)一性與事實(shí)上的統(tǒng)一性。價(jià)值上的統(tǒng)一性指經(jīng)濟(jì)法規(guī)范及其理解與適用經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的活動(dòng)在不同的時(shí)間與情況下都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持同樣的價(jià)值目標(biāo)。因此，在政治法的理解與適用中，不能經(jīng)常轉(zhuǎn)換價(jià)值目標(biāo)。即使由于時(shí)勢(shì)的變化需要強(qiáng)調(diào)不同的價(jià)值目標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)遵從規(guī)范性的基本要求，采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。這是認(rèn)真與負(fù)責(zé)的法治態(tài)度與立場(chǎng)，應(yīng)該不折不扣地堅(jiān)持。與前兩種統(tǒng)一的含義相對(duì)應(yīng)，事實(shí)意義上的統(tǒng)一性指相同的經(jīng)濟(jì)事實(shí)由同樣的機(jī)構(gòu)適用相同的規(guī)范，并達(dá)到相同的結(jié)果與目標(biāo)。所謂法律的確定性，大體一致的看法是：已經(jīng)存在的法律規(guī)則作為法律推理的大前提，可以為處理具體案件提供肯定與唯一的答案。關(guān)于如何理解法律的確定性及確定性程度的問題，一直是法學(xué)領(lǐng)域爭(zhēng)論不休的問題。法律形式主義者認(rèn)為，法律規(guī)范具有確定的內(nèi)容，可以說， 法律是一個(gè)包羅萬有、完整無缺的規(guī)則體系，每項(xiàng)規(guī)則便是一個(gè)一般性的命題。只需邏輯上的演繹，把它適用到個(gè)別案件之中，便能得出正確的判決 。[ 陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，載梁治平：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第11頁。] 德國的概念法學(xué)派將法律形式主義推向了登峰造極的地步。顯然，形式主義的觀點(diǎn)帶有法律浪漫主義的色彩，某種程度上走向了法律到時(shí)候主義，因而受到許多法學(xué)家的批判。后來的實(shí)用主義法學(xué)(又稱現(xiàn)實(shí)主義法學(xué))派與批判法學(xué)派都否定與批判了法律的確定性，[ 實(shí)用主義法學(xué)與批判法學(xué)形成并盛行于美國，其代表人物如盧埃林、弗蘭克、肯尼迪、波斯納等都是當(dāng)代很有影響的法學(xué)家。] 形成了被當(dāng)代分析法學(xué)大師哈特稱之為規(guī)則懷疑主義的理論。在實(shí)用主義法學(xué)的代表人物中，波斯納認(rèn)為，對(duì)于法律而言，正當(dāng)性的限度是其推理的部分可接受性，而不是追尋邏輯的精確和道義的真理。它僅僅意味著對(duì)話者在特定語境下通過交流場(chǎng)所獲得的共識(shí)。[ 劉星：《法律是什么－二十世紀(jì)英美法理學(xué)批判閱讀》，旅游出版社1997年版，第290－292頁。] 在規(guī)范確定論與非確定論之間，西方20世紀(jì)最有影響的新分析法學(xué)派的代表人物哈特則采取了一種折衷的立場(chǎng)，認(rèn)為以語言文字方式表達(dá)出來的法律如文字本身一樣具有確定的含意，但這種確定性僅在特定的條件下才是一個(gè)正確的命題。在此前提下，哈特區(qū)分了法律語言的核心部分與邊緣部分。在語言的核心部分，法律的概念、命題與規(guī)范都是確定的，而在邊緣部分，法律的概念、命題與規(guī)范都可能是不確定的。[ [英]H 哈特：《法律的概念》，張文顯待譯，中國大百科全書出版社1996年版。]在三種關(guān)于法律確定性的論辯中，形式主義與規(guī)則懷疑主義都走得有點(diǎn)過頭，失去了觀察與分析社會(huì)現(xiàn)象應(yīng)有的辯證思想與立場(chǎng)。不論什么樣的法律，既不可能是絕對(duì)地確定，也不可能是完全不確定。認(rèn)為法律是確定的，在具備以下兩個(gè)條件時(shí)為真命題：一是在某些給定的前提下；二是在某種限度內(nèi)。在上述給出的兩個(gè)前提下理解法律的確定性和克服法律的不確定性有著極為現(xiàn)實(shí)的意義。脫離了這兩個(gè)條件討論法律的確定性是沒有意義的。我們所要討論的經(jīng)濟(jì)法的確定性與不確定性問題，都是在這兩個(gè)條件下的思維與表述。參考結(jié)論：1、經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性卻表現(xiàn)出明顯的弱化特征。所謂規(guī)范性的弱化，是指經(jīng)濟(jì)法與刑法、民法等一些傳統(tǒng)部門法相比較，其普遍性與確定性偏弱，集中表現(xiàn)為三個(gè)方面：第一，經(jīng)濟(jì)法雖然也包括了諸如《反壟斷法》、《反競(jìng)爭(zhēng)法》等重要法律文件，但始終難以形成體系嚴(yán)密的法典，而且大量的規(guī)范屬于行政法規(guī)和規(guī)章，統(tǒng)一性相對(duì)弱化；第二，如前所述，經(jīng)濟(jì)法規(guī)則大多屬于標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則，在很多情況下無法給出確定的答案，而帶有原則性與政策性。原則與政策雖然也具有規(guī)范的特征，但其規(guī)范性明顯不如典型的法律規(guī)范。因此，有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是政策性法。第三，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)相對(duì)比較分散。上述對(duì)經(jīng)濟(jì)法規(guī)范性弱化的分析與表述僅僅是形式上的表現(xiàn)，在實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范性的弱化主要通過大量的經(jīng)濟(jì)法案件表現(xiàn)出來。例如，美國反壟斷法產(chǎn)生以后，為了保證其能夠靈活地適用于經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的需要，美國最高法院1911年宣布了所謂的 合理原則 ，強(qiáng)調(diào)只有不合理的壟斷才屬于非法。合理原則的理解與適用很大程度上依賴于法官的價(jià)值判斷與主觀認(rèn)識(shí)，具有很大的彈性與不確定性，因此，該原則實(shí)際上授予了美國法院很大的自由裁量權(quán)，從而降低了反壟斷法規(guī)范的確定性。美國301條款作為平衡貿(mào)易關(guān)系的工具，在運(yùn)用中具有更大的彈性與不確定性。經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性相對(duì)弱化的原因大致有以下幾種：一是經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有復(fù)雜性與多重性；二是經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有較強(qiáng)的變動(dòng)性；三是經(jīng)濟(jì)法立法水平本身的局限，包括立法技術(shù)的不成熟，立法人員沒有恰當(dāng)?shù)貙⑾嚓P(guān)的經(jīng)濟(jì)知識(shí)與法律原理結(jié)合起來，以及立法體制的制約等因素。從具體的角度分析，可以從以下方面分析經(jīng)濟(jì)法規(guī)范性弱化的原因： 第一，價(jià)值判斷的不確定性；第二，經(jīng)濟(jì)法追求公共福利與經(jīng)濟(jì)宏觀性目標(biāo)[ 關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的這一價(jià)值目標(biāo)，有學(xué)者將其表述為 社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利價(jià)值 。參見魯籬、蘇明：《經(jīng)濟(jì)法價(jià)值新論》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2001(3)。]，降低了其規(guī)范性；第三，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行動(dòng)的實(shí)務(wù)性決定了經(jīng)濟(jì)法必然存在著許多的例外，這些例外實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中被分散了的權(quán)力，即從規(guī)范制定者轉(zhuǎn)移給接受和執(zhí)行者的各種權(quán)力；第四，經(jīng)濟(jì)法邏輯結(jié)構(gòu)的分散性來自經(jīng)濟(jì)法技術(shù)性的需求。經(jīng)濟(jì)法的技術(shù)性包括了兩個(gè)層次：一是許多經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不是直接確定某種具體交易中的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而是確立某種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的方式、程序與步驟等技術(shù)性操作過程。如關(guān)于公司股份發(fā)行程序、上市的核準(zhǔn)程序、公司的信息披露程序的規(guī)范，都屬于此種情況。不同的行動(dòng)需要不同的方式、程序等不同的技術(shù)保證，也就是說，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的技術(shù)需求有著多樣性的差別，因此，確定這些技術(shù)操作過程的規(guī)范在形式上必然表現(xiàn)得較為靈活與分散。第五，經(jīng)濟(jì)法淵源的多層次性弱化了經(jīng)濟(jì)法體系的完整性與統(tǒng)一性。2、雖然規(guī)范性是法律規(guī)范最基本的形式特征，但規(guī)范性的強(qiáng)弱程度的變化在一定程度內(nèi)并不影響法律規(guī)范的實(shí)際功能，反而可能會(huì)有助于某一特定法律規(guī)范群體在特定的環(huán)境內(nèi)更好地發(fā)揮作用，經(jīng)濟(jì)法則是典型的例證。具體講，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范性的弱化是由其自身的特征所決定的，有利于功能的更好地發(fā)揮與目標(biāo)更好的實(shí)現(xiàn)。也可以說，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法這種以彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷和實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益公平為目標(biāo)的法律群體，由于市場(chǎng)的多變性及社會(huì)利益的相對(duì)模糊性，其規(guī)范性不可能達(dá)到傳統(tǒng)法律部門那樣高的程度，盡管我們一直試圖提高其規(guī)范化的程度。另一方面，法律的規(guī)范性與其結(jié)構(gòu)和功能是聯(lián)系在一起的，不同法律規(guī)范群體的結(jié)構(gòu)與功能存在著差別，因而不同法律群體的規(guī)范性存在著強(qiáng)弱程度的差別，因此，在分析各種規(guī)范群體的規(guī)范性時(shí)，既不能按照傳統(tǒng)法律部門的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)，也不應(yīng)該按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待他們，而是應(yīng)當(dāng)重視他們的差別性，并以此作為分析不同法律規(guī)范群體規(guī)范性的出發(fā)點(diǎn)。3、經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)有一明顯的特點(diǎn)，即責(zé)任部分通常表現(xiàn)在其他法律文件中，甚至是其他法律部門的文件中，因而導(dǎo)致其他法律部門的學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立產(chǎn)生懷疑。4、經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任部分之所以表現(xiàn)在其他法律文件中，主要原因有：第一，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度是法律責(zé)任重合的結(jié)果。第二，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度是法律責(zé)任制度整體性的要求。有人從法律全球化的視角觀察，甚至認(rèn)為法律制度間的競(jìng)爭(zhēng)將清除諸如民法與刑法之間的區(qū)分這樣一些毫無用處的概念。[ [法]米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂：《世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)》，羅結(jié)珍等譯，法律出版社2001年版，第17頁。]第三，必須超越法律文件的局限，從規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)原理認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任，責(zé)任部分共享已經(jīng)成為法律規(guī)則發(fā)展的一個(gè)基本趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任是經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的一個(gè)必要組成部分，有一個(gè)經(jīng)濟(jì)法規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)有違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的相應(yīng)責(zé)任。在制定法中，規(guī)則是通過法律文件與條文表述出來的。為了表述與理解的需要，一個(gè)規(guī)則的三個(gè)部分可以在不同的法律條文與文件中表述出來，但不必一一對(duì)應(yīng)。如憲法文件中沒有任何關(guān)于責(zé)任的規(guī)定，但不能因此認(rèn)為憲法是沒有責(zé)任制度的，憲法是不獨(dú)立的。因此，如同憲法一樣，經(jīng)濟(jì)法規(guī)則借用其他法律規(guī)則的責(zé)任是出于立法技術(shù)的需要。5、除經(jīng)濟(jì)法與其他法共享某些責(zé)任外，經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)形成了兩種自己特有的責(zé)任類型：一種是結(jié)構(gòu)調(diào)控；二是行為禁止。前者最典型的例證是反壟斷法。在美國歷史上有名的貝爾電訊公司案與微軟公司案，法院認(rèn)定他們構(gòu)成壟斷并違反了反壟斷法，裁決其將公司分拆。分拆作為經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任，與傳統(tǒng)的法律責(zé)任確有很大的差別。從責(zé)任自身看，這種責(zé)任并沒有使責(zé)任主體減少任何財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，而僅僅是將公司分立為不同的公司，通過改變公司的組織結(jié)構(gòu)以消除其壟斷的條件，從而改變市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與競(jìng)爭(zhēng)秩序。企業(yè)結(jié)構(gòu)的變化是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的需要，分拆在上述兩案中作為一種責(zé)任形態(tài)與類型，是為了保持恰當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)秩序而由國家強(qiáng)制力實(shí)施的。由于這種責(zé)任類型只能存在于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)結(jié)構(gòu)與關(guān)系中，并只能作為影響宏觀競(jìng)爭(zhēng)秩序的手段，因而成為國家及政府影響經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的有效手段，形成了經(jīng)濟(jì)法所獨(dú)有的責(zé)任形態(tài)。就后一種責(zé)任而言，常見的有市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的取消，對(duì)某種行為的禁止等。此種經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式在某些情況下由行政機(jī)構(gòu)實(shí)施，而在另外一些情況下則由司法機(jī)構(gòu)實(shí)施。例如，在天歌公司能否召開臨時(shí)股東大會(huì)訴訟案中，湖北省荊州市中級(jí)人民法院裁決公司不得召開臨時(shí)股東大會(huì)，確定了行為禁止的責(zé)任。這些責(zé)任既不是民事的責(zé)任，也不是行政責(zé)任，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法所特有的責(zé)任。由上述可見，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任包括了共享責(zé)任與獨(dú)有責(zé)任兩種類型。為了完善經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任制度，可以考慮兩個(gè)基本措施：一是盡可能地創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)有責(zé)任，并使其細(xì)化。根據(jù)我個(gè)人的理解，這將成為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度發(fā)展與完善的基本方向，也是經(jīng)濟(jì)法成長的一個(gè)新的突破口。二是盡可能地在經(jīng)濟(jì)法文件中處理好共享責(zé)任與經(jīng)濟(jì)法規(guī)則模式部分的邏輯結(jié)合，使經(jīng)濟(jì)法規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)更趨科學(xué)與合理。5、由于經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的上述特點(diǎn)，許多經(jīng)濟(jì)規(guī)則屬于標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則，而非規(guī)范性規(guī)則。四、經(jīng)濟(jì)法的基本范疇問題：1、經(jīng)濟(jì)法是否有自己概念上的邏輯起點(diǎn)？2、經(jīng)濟(jì)法自身所特有的范疇有哪些？3、如何理解構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法命題的基本范疇？案例：1、房?jī)r(jià)調(diào)控案理論背景：一、初始范疇范疇是認(rèn)識(shí)、理解與論證的工具。像構(gòu)筑其他科學(xué)范疇體系一樣，在確立經(jīng)濟(jì)法的范疇體系時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩個(gè)基本原則：一是邏輯與歷史一致的原則，即范疇體系的邏輯結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)相一致；二是從抽象到具體的,原則，即先確定抽象范疇，再確定具體范疇。這兩個(gè)原則決定了經(jīng)濟(jì)法的初始范疇[ 范疇是一種概念，但研究范疇并不等于就是研究概念，而是研究其所反映的社會(huì)關(guān)系與規(guī)律。在這個(gè)意義上，范疇是認(rèn)知法律現(xiàn)象之網(wǎng)的路徑。]必須具備以下屬性：第一，因?yàn)樘幱谶壿嫷钠瘘c(diǎn)上，抽象性和概括最強(qiáng)，規(guī)定性最??；第二，是經(jīng)濟(jì)法中最普通和最平常的現(xiàn)象；第三，是其他范疇建立的基點(diǎn)，即其他范疇都直接或間接地由其引導(dǎo)或派生出來。在經(jīng)濟(jì)法的諸范疇中，具有上述三個(gè)屬性的只有經(jīng)濟(jì)權(quán)利這一概念。經(jīng)濟(jì)權(quán)利相對(duì)于其他傳統(tǒng)的法律概念而言是一個(gè)新概念。從古至今，智慧的人們創(chuàng)設(shè)了眾多的法學(xué)范疇，但在傳統(tǒng)的法律范疇中很難發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)利這一概念?，F(xiàn)在人們已經(jīng)在法學(xué)及其他學(xué)科領(lǐng)域中使用他。[ 美國新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的學(xué)者巴里 R 溫格斯特在其論文《有限政府的政治基礎(chǔ)：17-18世紀(jì)英格蘭的議會(huì)與君主債務(wù)》中將經(jīng)濟(jì)權(quán)利與政治權(quán)利和個(gè)人權(quán)利并列為需要政府保護(hù)的權(quán)利。參見[美] 巴里 R 溫格斯特：《有限政府的政治基礎(chǔ)：17-18世紀(jì)英格蘭的議會(huì)與君主債務(wù)》，載[美]約翰 N 德勒巴克、約翰 V C 奈編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)前沿》，張宇燕等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版，第253頁。] 早在1944年，美國羅斯福總統(tǒng)簽發(fā)了《經(jīng)濟(jì)權(quán)利法令》。在國際社會(huì)的法律文本中，經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利及文化權(quán)利作為不完全相同的具體權(quán)利，已經(jīng)被納入到《非洲人權(quán)憲章》、《阿拉伯人權(quán)憲章》和《美洲人權(quán)公約》。[ 《阿拉伯人權(quán)憲章》迄今尚未得到批準(zhǔn)，操作性較弱，《美洲人權(quán)公約》尚未獲得美國的批準(zhǔn)。] 1985年聯(lián)合國通過的有關(guān)發(fā)展的宣言明確將經(jīng)濟(jì)權(quán)利納入到人權(quán)中。這些法律世界中已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)無疑向我們顯示，隨著經(jīng)濟(jì)關(guān)系在社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)中的地位不斷提升，經(jīng)濟(jì)權(quán)利不僅在國際社會(huì)的法律文本中已經(jīng)取得了法律范疇的地位，而且代表著新時(shí)期法律范疇的創(chuàng)新與發(fā)展。在當(dāng)代社會(huì)結(jié)構(gòu)中，要想撇開經(jīng)濟(jì)權(quán)利談經(jīng)濟(jì)關(guān)系，已經(jīng)變得不可能了。因此，經(jīng)濟(jì)權(quán)利成為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇是社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀必然規(guī)律，法學(xué)所做的只不過是把這一規(guī)律表述出來并加以解釋而已。盡管經(jīng)濟(jì)權(quán)利這一詞語已經(jīng)獲得了國際社會(huì)的正式認(rèn)可，但由于我們對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利這一概念缺乏嚴(yán)密的邏輯上的界定，其內(nèi)涵與外延都顯得比較模糊。正是由于這個(gè)原因，當(dāng)我們將經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇時(shí)，很多人可能會(huì)持反對(duì)意見。實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為法律上的概念應(yīng)當(dāng)有其明確的定義。那么，究競(jìng)?cè)绾卫斫饨?jīng)濟(jì)權(quán)利呢？法學(xué)家們?cè)诓煌慕嵌榷x了經(jīng)濟(jì)權(quán)利并在不同的意義上使用他，[ 俞可平：《社群主義》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第80頁。又見許明月：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)論點(diǎn)要覽》，法律出版社2000年版，第525－530頁。] 但目前有關(guān)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的的定義普遍存在兩個(gè)明顯的缺陷：一是將經(jīng)濟(jì)管理權(quán)與經(jīng)濟(jì)職權(quán)納入經(jīng)濟(jì)權(quán)利的范疇，[ 許明月：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)論點(diǎn)要覽》，法律出版社2000年版，第525－530頁。] 混淆了權(quán)利與權(quán)力兩個(gè)范疇的區(qū)別；二是將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)納入經(jīng)濟(jì)權(quán)利的范疇，[ 許明月：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)論點(diǎn)要覽》，法律出版社2000年版，第525－530頁。] 混淆了經(jīng)濟(jì)權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)別，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)所有權(quán)是民法物權(quán)中最主要的范疇。從內(nèi)涵上分析，經(jīng)濟(jì)權(quán)利是法律主體通過參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)尤其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)獲得經(jīng)濟(jì)利益的資格，既不同于民事權(quán)利，也不同于行政權(quán)力，更不是二者的簡(jiǎn)單混合。其外延應(yīng)當(dāng)界定為以下五部分：(1)取得經(jīng)濟(jì)主體資格的權(quán)利，即成為合法的經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利；(2)以主體身份參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利；(3)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；(4)自由從事社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利；(5)獲得經(jīng)濟(jì)利益合理分配的權(quán)利。隨著經(jīng)濟(jì)類型的更替，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成之后，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不再主要是日常生活性的活動(dòng)，而成為脫離于日常生活的專門性及社會(huì)化程度很高的活動(dòng)，因此經(jīng)濟(jì)權(quán)利表現(xiàn)為：(1)市場(chǎng)準(zhǔn)入的權(quán)利；(2)參與市場(chǎng)活動(dòng)的權(quán)利；(3)獲得資源與機(jī)會(huì)及公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；(4)公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；(5)公平獲得市場(chǎng)利益的權(quán)利。這些權(quán)利將成為經(jīng)濟(jì)法的具體范疇。經(jīng)濟(jì)權(quán)利成為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇是由其自身的特殊性決定的。首先，經(jīng)濟(jì)權(quán)利是經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的人與人之間的社會(huì)關(guān)系，是一種保護(hù)個(gè)人正當(dāng)利益的制度安排，是人權(quán)的一部分，[ [法]米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂認(rèn)為經(jīng)濟(jì)權(quán)利與社會(huì)權(quán)利都是人權(quán)的一部分，因此，人權(quán)變得可以與經(jīng)濟(jì)相抗衡。 [法]米海伊爾 戴爾瑪斯－馬蒂：《世界法的三個(gè)挑戰(zhàn) 中文版序言》，羅結(jié)珍等譯，法律出版社2001年版，第36頁。] 因此存在于一切經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中；其次，經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的核心是行為模式，行為模式是通過權(quán)利安排形成的，所以經(jīng)濟(jì)權(quán)利是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的核心；第三，行為存在于社會(huì)關(guān)系中，權(quán)利是社會(huì)關(guān)系的主導(dǎo)方面，所以經(jīng)濟(jì)權(quán)利是經(jīng)濟(jì)法律行為的連結(jié)點(diǎn)；第四，權(quán)利中的平等、自由一直是法律的主要價(jià)值目標(biāo)，因此經(jīng)濟(jì)權(quán)利最直接地反映了經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值屬性與取向；第五，法律現(xiàn)象中的諸矛盾都是利益矛盾的反映，經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象中出現(xiàn)的各種矛盾都是以經(jīng)濟(jì)權(quán)利的沖突為始點(diǎn)，以經(jīng)濟(jì)權(quán)利的調(diào)和為終結(jié)。所以經(jīng)濟(jì)權(quán)利蘊(yùn)含了經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象發(fā)展的一切矛盾的萌芽。第六，經(jīng)濟(jì)權(quán)利自身的群體性特征決定了不能為傳統(tǒng)的法律部門所吸納，故只能成為新生法律部門－經(jīng)濟(jì)法的初始范疇。除了上述理由之外，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域甚至法律領(lǐng)域之外，權(quán)利一直是近代政治哲學(xué)的核心范疇之一，洛克、霍布斯、盧梭、孟德斯鳩、穆勒、康德、密爾等西方政治思想史上的代表人物，都把個(gè)人權(quán)利作為其全部政治哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。以羅爾斯為代表的新自由主義者更是把個(gè)人權(quán)利作為其政治學(xué)說的唯一基礎(chǔ)。[ 俞可平：《社群主義》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第79頁。] 由此可見，將權(quán)利作為政治哲學(xué)的初始范疇是許多著名思想家的普遍做法。從方法論上分析，將經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇在方法論上與前人的經(jīng)典方法是一致的。眾所周知，黑格爾、馬克思、列寧都曾對(duì)范疇的問題進(jìn)行過探討，但他們的研究是有差別的。[ 嚴(yán) 強(qiáng)：《政治理論范疇體系》，載《江海學(xué)刊》，2000（4）。] 黑格爾與列寧探討的是哲學(xué)體系的邏輯上的起始范疇，而馬克思所研究的《資本論》的邏輯上的起點(diǎn)不是哲學(xué)體系上的起點(diǎn)，而是資本主義社會(huì)制度運(yùn)動(dòng)的歷史與邏輯起點(diǎn)。馬克思沒有將 社會(huì) 與 人 這樣的概念作為資本主義運(yùn)動(dòng)的邏輯起點(diǎn)，而是將商品作為資本主義運(yùn)動(dòng)的邏輯起點(diǎn)，因?yàn)樯唐吩谫Y本主義社會(huì)中是最平常、最普遍的的存在物，同時(shí)商品包含了資本主義一切的胚胎。馬克思在確定資本主義制度運(yùn)動(dòng)的初始范疇時(shí)采用了從抽象到具體的研究方法。我們將經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為經(jīng)濟(jì)法的起點(diǎn)也正是遵循了馬克思的這一研究方法。在法學(xué)研究中，有人將權(quán)利與義務(wù)并列作為法學(xué)范疇體系的邏輯起點(diǎn)。[ 張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第17－18頁。] 但不能將經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)并列作為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇，因?yàn)槌跏挤懂犠鳛榉懂狊w系的邏輯起點(diǎn)只能有一個(gè)，而不能有兩個(gè)或兩個(gè)以上。從法律關(guān)系的角度分析，雖然權(quán)利與義務(wù)是緊密相連的兩個(gè)方面，但二者畢竟是兩個(gè)不同的概念。另一方面，權(quán)利與義務(wù)在地位上有主次之分，即權(quán)利是矛盾的主要方面，處于主導(dǎo)地位，而義務(wù)則是矛盾的次要方面，處于次要地位。[ 有人認(rèn)為：沒有義務(wù)就不可能有權(quán)利，獲得和擁有權(quán)利的先決條件是承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的能力和愿望。參見[美]J.范伯格：《自由、權(quán)利和社會(huì)正義》，王守昌等譯，貴州人民出版社1998年版。但應(yīng)當(dāng)注意，這種觀點(diǎn)是道德關(guān)系上的權(quán)利和義務(wù)學(xué)說，與法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的理解是不一致的。] 所以經(jīng)濟(jì)義務(wù)不能與經(jīng)濟(jì)權(quán)利并列作為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系能否作為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇呢？也不能，從表面上看經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系似乎比權(quán)利更為抽象，但實(shí)際上經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)的具體化，是比權(quán)利更具體的概念，即把經(jīng)濟(jì)權(quán)利具體化為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。不管經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系這一范疇是否存在，權(quán)利作為一種社會(huì)關(guān)系都事實(shí)上存在于人與人之間。相反，如果沒有權(quán)利，法律關(guān)系就不可能存在。因此，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不是經(jīng)濟(jì)法范疇體系的邏輯起點(diǎn)，不能作經(jīng)濟(jì)法的初始范疇。即使經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是比經(jīng)濟(jì)權(quán)利更為抽象的概念，但因?yàn)槠洳荒苤苯臃从辰?jīng)濟(jì)法的價(jià)值屬性與取向，也不宜作為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇。如前所述，馬克思在確定資本主義運(yùn)動(dòng)的邏輯起點(diǎn)時(shí)沒有選用社會(huì)、人之類更為抽象的要領(lǐng)，而是選用了商品作為資本主義的初始范疇，就是很好的的例證。有人在研究經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)時(shí)曾將經(jīng)濟(jì)法定義為 普遍經(jīng)濟(jì)利益的法 ，[ [法]羅伯.薩維：《法國法律上的經(jīng)濟(jì)法概念》，載《外國法學(xué)譯叢》，1983（5）。] 但我們認(rèn)為經(jīng)濟(jì)利益不能作為經(jīng)濟(jì)法的初始范疇，因?yàn)椋菏紫龋?jīng)濟(jì)利益不是個(gè)法律術(shù)語性概念，不能成為經(jīng)濟(jì)法的特有概念；其次，一個(gè)范疇體系的初始范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是一個(gè)比較確定的概念，而經(jīng)濟(jì)利益是個(gè)很寬泛的概念，很難界定其內(nèi)涵與外延，不適合作為范疇體系的邏輯起點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)權(quán)利在本質(zhì)上仍然是權(quán)利的一個(gè)種類，因而具有權(quán)利的一切內(nèi)在屬性，并且有著比權(quán)利更為豐富的規(guī)定性。這種豐富的規(guī)定性主要表現(xiàn)在與其他權(quán)利的區(qū)別上，尤其表現(xiàn)為與民事權(quán)利的區(qū)別。[ 我們認(rèn)為民事權(quán)利是民商法的初始范疇。] 從整體上看，經(jīng)濟(jì)權(quán)利與民事權(quán)利在外延上存在一些交叉，但在主要方面仍然存在以下明顯的區(qū)別：第一，表現(xiàn)形式不同。民事權(quán)利大多表現(xiàn)為對(duì)物、行為或智力成果的權(quán)利，而經(jīng)濟(jì)權(quán)利更多地表現(xiàn)為對(duì)行為的權(quán)利。第二，行使方式不同。由于民商法以個(gè)體本位主義為原則，民事權(quán)利多是消極權(quán)利，其實(shí)現(xiàn)常常表現(xiàn)為對(duì)另一方當(dāng)事人不作為的要求；經(jīng)濟(jì)法堅(jiān)持社會(huì)本位主義原則，因此經(jīng)濟(jì)權(quán)利通常是積極權(quán)利，其實(shí)現(xiàn)方式表現(xiàn)為直接對(duì)國家積極行為的要求。第三，性質(zhì)不同。民事權(quán)利基本上是個(gè)體性權(quán)利，而經(jīng)濟(jì)權(quán)利則是群體性社會(huì)權(quán)利；[ 有的學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的權(quán)利稱為社會(huì)性權(quán)利，但社會(huì)性權(quán)利是個(gè)比較模糊的概念。] 第四，主體不同。民事權(quán)利主體主要是傳統(tǒng)意義上的自然人和法人，而經(jīng)濟(jì)權(quán)利的主體往往是社會(huì)組織或個(gè)人構(gòu)成的社會(huì)集團(tuán)或群體。[ 關(guān)于權(quán)利的主體，存在不同的理解。自由主義者一般認(rèn)為權(quán)利是個(gè)人的正當(dāng)要求，而不具有集體的屬性，權(quán)利的主體只能是個(gè)體。社群主義者或合作主義者在承認(rèn)個(gè)人權(quán)利的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)集體權(quán)利的存在。] 日本學(xué)者在區(qū)分這一差別時(shí)指出：現(xiàn)代私法的體系是抽象的 人 的權(quán)利和義務(wù)體系，經(jīng)濟(jì)法律的主體已明顯不是現(xiàn)代私法中抽象的 人 ，而是具體的社會(huì)存在的人（事業(yè)者、事業(yè)者團(tuán)體、中小企業(yè)、消費(fèi)者等）。[ [日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第43－45頁。] 經(jīng)濟(jì)權(quán)利與民事權(quán)利存在差別的根源在于他們的社會(huì)基礎(chǔ)與社會(huì)化程度不同。在區(qū)分了經(jīng)濟(jì)權(quán)利與民事權(quán)利主后，我們還必須區(qū)分經(jīng)濟(jì)權(quán)利與商事權(quán)利。所謂商事權(quán)利是指企業(yè)從事商事活動(dòng)的權(quán)利。[ 王保樹：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第10頁。] 經(jīng)濟(jì)權(quán)利與商事權(quán)利的差別表現(xiàn)為：第一，商事權(quán)利是以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為核心的平等主體間的權(quán)利，而經(jīng)濟(jì)權(quán)利則是超越個(gè)體范疇的社會(huì)群體性權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)不一定是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的核心；第二，商事權(quán)利主要產(chǎn)生于企業(yè)的經(jīng)營與交易過程中，經(jīng)濟(jì)權(quán)利則產(chǎn)生于超越于經(jīng)營與交易活動(dòng)之外的市場(chǎng)運(yùn)行中。如公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益分配權(quán)都已經(jīng)不再是純粹經(jīng)營和交易領(lǐng)域的問題。二、基本范疇經(jīng)濟(jì)法的基本范疇是初發(fā)范疇之后產(chǎn)生的次級(jí)范疇。由于普通范疇和許多具體范疇是由基本范疇派生或引導(dǎo)出來，基本范疇成為經(jīng)濟(jì)法范疇體系中最重要的部分。概括起來，經(jīng)濟(jì)法的基本范疇大致有三類：一是由經(jīng)濟(jì)權(quán)利直接分類而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)兩個(gè)概念；二是由經(jīng)濟(jì)權(quán)利引導(dǎo)出來并作為經(jīng)濟(jì)權(quán)利從屬性概念的國家干預(yù)權(quán)；三是由經(jīng)濟(jì)權(quán)利引導(dǎo)出來的經(jīng)濟(jì)法律主體、經(jīng)濟(jì)法律行為、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范等基本范疇。但由于第三種基本范疇不能最直接地反映經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性，故我們只給出他們的框架，但對(duì)其不作重點(diǎn)研究。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是平等和自由的經(jīng)濟(jì)，因此經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)一直是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最核心的權(quán)利。在推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家，都無不用憲法將經(jīng)濟(jì)平等與自由權(quán)確定為憲法權(quán)利，或?qū)⒔?jīng)濟(jì)平等與自由權(quán)納入平等與自由權(quán)中確定下來。[ 參見《日本憲法》第14條、《意大利憲法》第3章、《德國憲法》第8條等。] 從這個(gè)意義上講，經(jīng)濟(jì)法的基本范疇來自于憲法語言，是憲法概念在經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域的具體化。這樣理解也完全符合法律等級(jí)制度的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，印證了很多學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法稱為經(jīng)濟(jì)憲法的思想。當(dāng)然，憲法并沒有在其語境中將經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)具體化，而僅僅是將其認(rèn)定為一種憲法權(quán)利及憲法上的概念，經(jīng)濟(jì)法則將其具體化為內(nèi)涵豐富且具體的權(quán)利。從邏輯上分析，經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)方面的基本含義：(1)市場(chǎng)準(zhǔn)入的平等與自由權(quán)；(2)自由與平等參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利；(3)平等獲得資源與機(jī)會(huì)及公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；[ 美國著名法學(xué)家德沃金于1988年在 人類價(jià)值 的坦納講座上，提出了自己獨(dú)到的自由平等觀，強(qiáng)調(diào)一個(gè)自由平等的社會(huì)必須包括兩大原則：一是資源與機(jī)會(huì)的平等，即人民在資源與機(jī)會(huì)的分配上是平等的；二是寬容原則。參見余碧平：《現(xiàn)代性的意義與局限》，上海三聯(lián)書店2000年版，第208－209頁。] (4)、公平獲得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。之所以經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)成為經(jīng)濟(jì)法的基本范疇，是因?yàn)椋旱谝?，?jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)是權(quán)利范疇的直接再分類，是經(jīng)濟(jì)權(quán)利在經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的具體化；第二，眾多的經(jīng)濟(jì)法范疇都是建立在這兩個(gè)范疇之上的，一切經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范都是以維護(hù)經(jīng)濟(jì)平等與自由為目標(biāo)的；第三，盡管民商法一直以平等和自由作為基本原則和精神，但卻無法吸收經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與自由權(quán)。經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)與民法中的平等與自由權(quán)雖然都屬于平等權(quán)與自由權(quán)，但二者有明顯的差別：首先，民商法中的平等與自由權(quán)指?jìng)€(gè)體交易的平等與自由權(quán)；而經(jīng)濟(jì)平等與自由權(quán)指參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與獲得經(jīng)濟(jì)利益的平等與自由權(quán)；其次，民商法上的平等與自由權(quán)強(qiáng)調(diào)形式上的平等與自由，經(jīng)濟(jì)平等與自由權(quán)則強(qiáng)調(diào)結(jié)果平等。日本學(xué)者丹宗昭信曾指出：現(xiàn)代私法中受到保護(hù)的自由與平等是形式的自由與平等，經(jīng)濟(jì)法則具有實(shí)現(xiàn)實(shí)際自由與平等的一面。[ [日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第43－50頁。] 第三，民商法中的自由核心是契約自由，是交易中的具體自由，而經(jīng)濟(jì)法則以資源和生產(chǎn)要素配置自由與競(jìng)爭(zhēng)自由為核心，是一種社會(huì)性經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)的自由。第四，民事平等與自由權(quán)地主體主要是自然人和法人，而經(jīng)濟(jì)法平等與自由權(quán)的主體包括國家與超越個(gè)人范疇的社會(huì)群體。與經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)相對(duì)應(yīng)的第三個(gè)基本范疇是國家干預(yù)權(quán)。[ 李昌麒教授在國內(nèi)較早對(duì)經(jīng)濟(jì)法與國家干預(yù)的理論進(jìn)行了專門的研究，并對(duì)國家干預(yù)的概念與內(nèi)涵做了具體的闡述。參見李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法－國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)法的形式》，四川人民出版社1999年出版。] 國家干預(yù)權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是國家干預(yù)理論。其核心內(nèi)容包括三個(gè)方面：[ 郭連成：《西方市場(chǎng)機(jī)制缺陷論及混合經(jīng)濟(jì)理論》，載《國外社會(huì)科學(xué)》，1999（5）。] 一是市場(chǎng)缺陷及失靈理論。薩繆爾森和諾德豪斯在《經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中指出市場(chǎng)存在競(jìng)爭(zhēng)不完備和外在部效應(yīng)兩種缺陷。美國馬省理工學(xué)院的費(fèi)舍爾等學(xué)者將市場(chǎng)的缺陷界定為壟斷、外部因素和信息不完備三種情況。多蘭則認(rèn)為市場(chǎng)失靈的原因有外部效應(yīng)、公共產(chǎn)品和競(jìng)爭(zhēng)不充分三種。第二，由于市場(chǎng)的失靈，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)成為必要；第三，純粹的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和指令經(jīng)濟(jì)都是不符合實(shí)際和極端的情況，所有國家的經(jīng)濟(jì)體制都是混合經(jīng)濟(jì)體制。市場(chǎng)和政府都是使經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與發(fā)展的必不可少的因素。由此可見，國家干預(yù)權(quán)的產(chǎn)生有其必然的客觀性。此外，合作主義和公共福利主義理論的一些學(xué)者認(rèn)為，合作主義與福利國家是對(duì)市場(chǎng)失靈與政府失靈的一種回應(yīng)或制度安排，而合作與公共福利都離不開國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，這從另外有視角誰了國家干預(yù)權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中的合理性與基本性。[ See Nicholas Barr, The Economics of the Welfare State, Oxford University Press(1998).]國家干預(yù)權(quán)作為經(jīng)濟(jì)法的基本范疇有以下理由：第一，國家干預(yù)權(quán)是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的必然附屬性權(quán)利，尤其的經(jīng)濟(jì)社會(huì)化程度不斷加深的當(dāng)代，經(jīng)濟(jì)主體包括個(gè)人、組織、地區(qū)和國家在競(jìng)爭(zhēng)壓力、制度規(guī)范、類意識(shí)、學(xué)習(xí)模仿和利益驅(qū)動(dòng)等因素的作用下，在社會(huì)交往中對(duì)社會(huì)的依賴程度不斷加深。經(jīng)濟(jì)權(quán)利變得更需要國家干預(yù)，以保證經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，國家干預(yù)權(quán)是經(jīng)濟(jì)權(quán)利直接引導(dǎo)出來的從屬性權(quán)利。第二，國家干預(yù)權(quán)是經(jīng)濟(jì)法許多范疇或概念建立的基點(diǎn)。例如宏觀凋控權(quán)等都是國家干預(yù)權(quán)的范疇。國家干預(yù)權(quán)與經(jīng)濟(jì)平等和經(jīng)濟(jì)自由權(quán)是不同性質(zhì)的概念。前者屬于權(quán)力的范疇；后者屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的范疇。國家干預(yù)權(quán)作為經(jīng)濟(jì)法的基本范疇反映了經(jīng)濟(jì)法范疇體系兼具有公法與私雙重性質(zhì)。經(jīng)濟(jì)管理權(quán)和經(jīng)濟(jì)職權(quán)是與國家干預(yù)權(quán)密切相關(guān)的兩個(gè)概念，但經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)管理權(quán)與職權(quán)不能作為經(jīng)濟(jì)法的基本范疇，因?yàn)楣芾頇?quán)和經(jīng)濟(jì)職權(quán)是行政法的基本范疇，而不是經(jīng)濟(jì)法的范疇。如果試圖用這兩個(gè)概念表述國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)的話，國家干預(yù)一詞已經(jīng)足以含蓋這兩個(gè)概念。效率一直被認(rèn)為是法律尤其經(jīng)濟(jì)法的主要價(jià)值目標(biāo)，因此有人認(rèn)為效率應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)法的基本范疇。這種看法并不充分，價(jià)值目標(biāo)僅僅是法律追求的方向，但他不能自然成為法律的基本范疇。價(jià)目標(biāo)能否成為法律的基本范疇，關(guān)鍵要看其是否成符合基本范疇的條件。就效率而言，法律并不能直接作用于他，只能通過權(quán)利的安排間接傳導(dǎo)對(duì)他的作用。另外，權(quán)利雖然與效率有關(guān)系，但效率并不是由經(jīng)濟(jì)權(quán)利所派生或引導(dǎo)出來的，因此效率不能作為經(jīng)濟(jì)法的基本范疇。就經(jīng)濟(jì)法的基本范疇而言，除了經(jīng)濟(jì)平等權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由權(quán)和國家干預(yù)權(quán)之外，還有經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體、經(jīng)濟(jì)法律行為、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任等概念。在基本范疇之后又引導(dǎo)出宏觀調(diào)控權(quán)、微觀調(diào)控權(quán)、國家參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)權(quán)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利主體對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)等普通范疇，由普通范疇又派生出市場(chǎng)準(zhǔn)入調(diào)控權(quán)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)調(diào)控權(quán)、市場(chǎng)利益分配調(diào)控權(quán)等具體范疇。這些范疇雖然都是經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)完整的范疇體系的重要組成部分，從范疇體系的研究范疇體系的角度講，理應(yīng)研究這些范疇，但由于他們的特色不如前面四個(gè)范疇的特色明顯，故不再專門研究。參考結(jié)論：1、經(jīng)濟(jì)法的最基本范疇是經(jīng)濟(jì)權(quán)利；2、經(jīng)濟(jì)法的基本范圍是經(jīng)濟(jì)平等權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)與國家干預(yù)權(quán)；五、經(jīng)濟(jì)法的體系問題：1、經(jīng)濟(jì)法體系大致包括哪幾部分？2、經(jīng)濟(jì)法體系的外部邊界是什么？如何認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法體系的開放性？案例研究：教材體例的比較理論背景：法律的開放是指法律規(guī)則必須受法律事實(shí)、價(jià)值判斷及相關(guān)社會(huì)事實(shí)的影響。從不同的角度理解，法律的開放有不同的內(nèi)涵。具體講，大致可以從三個(gè)方面理解法律的開放性：首先，法律作為形式化的規(guī)則，總結(jié)了人類的生活經(jīng)驗(yàn)與智慧，但形式上的規(guī)則不能轉(zhuǎn)化為事實(shí)便沒有現(xiàn)實(shí)意義，因此，法律必須向事實(shí)開放。事實(shí)對(duì)法律規(guī)則產(chǎn)生重要的影響，使一般性的法律規(guī)則具體化，并制約著法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；其次，法律作為預(yù)先設(shè)定的行動(dòng)模式，與現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和豐富性相比較，具有必然的不完全性即哈特所說的空缺結(jié)構(gòu)。[ [英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124－135頁。] 這些不完全性及空缺結(jié)構(gòu)需要由法官與執(zhí)行者在實(shí)踐中加以完善，而不是立法者所能解決的，因此法律必須向法官及執(zhí)法者開放，受他們價(jià)值判斷和理解的影響。在這個(gè)問題上，伽達(dá)默爾認(rèn)為： 法官不僅應(yīng)用法律于具體事件中，而且通過他的裁決對(duì)法律( 法官的法律 )的發(fā)展做出貢獻(xiàn)。 [ [德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第49頁。] 美國著名法學(xué)家霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)認(rèn)為： 對(duì)時(shí)代需要的感知，流行的道德和政治理論，對(duì)公共政策的直覺，不管你承認(rèn)與否，甚至法官和他的同胞所共有的偏見對(duì)人們決定是否遵守規(guī)則所起的作用都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論。法律包含了一個(gè)民族許多世紀(jì)的發(fā)展歷史。它不能被當(dāng)作由公理和推論組成的數(shù)學(xué)書。 [ See O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1963 ), 5.] 第三，前面我們也已經(jīng)提到，一切規(guī)則都來自語言，法律也是用語言表述出來的規(guī)則。由于法律用語的多義性，人們對(duì)法律存在著不同的理解。 即使以定義的方式確定法律的語言用法，仍然不能保證，該用語在該法律的每個(gè)地方都作相同的理解。 [ [德]卡爾 位倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1997年版，第219頁。] 正是由于理解上的不一致，法律必須向理解者開放。關(guān)于法律的開放性，一直是法學(xué)理論爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)之一。概括起來大致存在著三種不同的立場(chǎng)：第一種是以傳統(tǒng)分析法學(xué)派為代表的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律規(guī)則是一個(gè)自給自足的邏輯體系，法律規(guī)則自身是確定與統(tǒng)一的并提供了明確的答案。這種觀點(diǎn)也代表了傳統(tǒng)法治理念的主流思想。第二種是以新分析法學(xué)派為代表的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律規(guī)則基本上是自治的規(guī)則體系，法律規(guī)則主要是確定的，但也存在一定的不確定性，在這個(gè)前提下法律存在著有條件的開放。新分析法學(xué)派的代表人物哈特用規(guī)則空缺與規(guī)則結(jié)構(gòu)理論闡明了他的這一立場(chǎng)，并指出，法律的生命在很大程度上存在于確定的規(guī)則對(duì)官員和私人的指導(dǎo)。[ 哈特認(rèn)為，法律是由語言構(gòu)成的，語言又由意思中心與開放結(jié)構(gòu)構(gòu)成。法律規(guī)則的確定性與普遍性存在于意思中心之中，即當(dāng)意思中心存在時(shí)，規(guī)則是確定的，但在法律規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)中，人們會(huì)對(duì)語言的含義進(jìn)行解釋，從而導(dǎo)致規(guī)則的不確定性。參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124－135頁。] 第三種是以現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派及后現(xiàn)代主義法學(xué)派為代表的思想家的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是一個(gè)充滿矛盾的規(guī)則體系，法律規(guī)則自身是不確定的，因此，法律是一個(gè)受價(jià)值理念、事實(shí)甚至地方知識(shí)影響的規(guī)則體系，當(dāng)然是開放的。在上述三種立場(chǎng)中，否定法律開放性的立場(chǎng)過于偏執(zhí)，也過于脫離現(xiàn)實(shí)，難有長久的生命力。但現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派與后現(xiàn)代主義法學(xué)派那種徹底否定法律確定性與自治性的觀念也不具有完全的說服力，如果按照他們的理論與邏輯，長期為人們追求和捍衛(wèi)的法律理念與法治信仰不復(fù)存在。因此，在這樣的理論背景下討論經(jīng)濟(jì)法的開放性時(shí)，基本立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是首先承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的自治性與規(guī)范性，即在承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法具有統(tǒng)一性、普遍性與確定性的語境下討論其開放性。也就是說，經(jīng)濟(jì)法的開放性不能從根本上否定其自治性，更不能從根本上動(dòng)搖人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法的忠誠與信賴。這當(dāng)然堅(jiān)持了自治與形式理性優(yōu)先的基本立場(chǎng)。如果沒有了這一基本立場(chǎng)，開放就意味著否定了傳統(tǒng)的法治理念，可能導(dǎo)致走向極端化，走向法治的反面。尤其目前中國經(jīng)濟(jì)法治的程度較低，強(qiáng)調(diào)上述立場(chǎng)更為必要。參考結(jié)論：1、經(jīng)濟(jì)法體系具有強(qiáng)烈的開放性。經(jīng)濟(jì)法的開放性更主要地存在于規(guī)則轉(zhuǎn)化為事實(shí)的過程中，即經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程中。如果從法律的整體功能看，形式是法律保持穩(wěn)定性與一致性的基本方式，一種一致的、可靠的經(jīng)濟(jì)法律能夠節(jié)約國家與政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的社會(huì)成本。但在一致和穩(wěn)定的同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法還必須是靈活的，而靈活性主要是由法律的實(shí)質(zhì)目標(biāo)所維持的，因此，形式理性與實(shí)質(zhì)理性的矛盾主要是法律制度穩(wěn)定性、一致性與靈活性之間不平衡的結(jié)果，也就決定了經(jīng)濟(jì)法自治與開放間的矛盾。在探討經(jīng)濟(jì)法的開放性時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意，由于社會(huì)關(guān)系存在著層次性，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的淵源和效力也存在不同的層次，而且這種規(guī)范的層次結(jié)構(gòu)與開放程度有密切的聯(lián)系，即效力層次越高的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，其對(duì)穩(wěn)定性的要求就越強(qiáng)烈，其自治程度就越高，開放程度也就越低。反之，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的開放性程度就會(huì)越高。例如，《中國人民銀行法》、《證券法》、《土地管理法》等效力層次較高的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，其靈活性、時(shí)勢(shì)性遠(yuǎn)不如相關(guān)的法規(guī)與規(guī)章。從法理上講，經(jīng)濟(jì)法中的效力層次高的文件與規(guī)范通常調(diào)整相對(duì)穩(wěn)定的深層次的社會(huì)關(guān)系，因此，其穩(wěn)定性自然會(huì)增強(qiáng)。但由于經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)關(guān)系始終處于不斷的變化中，因此，除了用基本的規(guī)范調(diào)整那些成熟與穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之外，還需要用大量的法規(guī)調(diào)控那些具有過渡性、暫時(shí)性的經(jīng)濟(jì)行為與事實(shí)，這些規(guī)范以靈活性與時(shí)勢(shì)性為主要特征，其開放性表現(xiàn)得比較明顯。經(jīng)濟(jì)法開放的要求：（1）理論上的開放；（2）概念與術(shù)語的開放；（3）規(guī)則的開放；(4)結(jié)構(gòu)與體系的開放；（5）方法與技術(shù)的開放。2、經(jīng)濟(jì)法體系包括了核心部分與核心部分，兩個(gè)部分對(duì)于支持經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立存在與運(yùn)行具有不同的作用。換言之，經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立的地位主要核心以核心部分為基礎(chǔ)。3、經(jīng)濟(jì)法核心部分主要包括：（1）市場(chǎng)宏觀調(diào)控法：宏觀調(diào)控法（含區(qū)域平衡法）、產(chǎn)業(yè)政策法、銀行與貨幣政策法、公共投資法、稅收法；（2）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、政府采購法；（3）市場(chǎng)監(jiān)管法：市場(chǎng)準(zhǔn)入法（含企業(yè)法、特許經(jīng)營法等）、金融監(jiān)管法、產(chǎn)品質(zhì)量與責(zé)任法、安全生產(chǎn)法；（4）社會(huì)分配法：社會(huì)保障法、公共財(cái)政法。五、經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值目標(biāo)與原則六、經(jīng)濟(jì)法的范疇體系七、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系八、經(jīng)濟(jì)法的形式與源淵九、經(jīng)濟(jì)地的開放與自治第四編 經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行（實(shí)踐）論一、經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制問題：1、經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制是什么？2、經(jīng)濟(jì)法是否需要獨(dú)立的訴訟機(jī)制？案例：1、加油站的審批案2、鐵路運(yùn)輸提價(jià)案理論背景：法律的效力是以實(shí)施機(jī)制的運(yùn)作為前提的，必然伴隨組織化的集體行動(dòng)。這不是說，集體只有管制其合作的或集體的行動(dòng)，而是說，組織化的集體肯定是法律的 確認(rèn)者 。 [ [德]馬克斯 韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張有根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第24頁。] 韋伯的這一論述包含了一個(gè)深刻的命題，即法律的實(shí)施是在機(jī)制保障下實(shí)現(xiàn)的，經(jīng)濟(jì)法也不能例外。從法理上講，在通常情況下，經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的效率取決于處理個(gè)案的具體情況。從社會(huì)學(xué)的角度看，只要強(qiáng)制機(jī)制產(chǎn)生的社會(huì)效果存在，經(jīng)濟(jì)法的強(qiáng)制力就存在，經(jīng)濟(jì)法向事實(shí)的轉(zhuǎn)化就會(huì)順利地完成。更進(jìn)一步講，經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程也就是國家干預(yù)實(shí)現(xiàn)的過程，美國學(xué)者史普博在研究了反托拉斯法與經(jīng)濟(jì)管制的關(guān)系后指出，反托拉斯法的實(shí)施包含著廣泛的市場(chǎng)干預(yù)，影響到企業(yè)之間及企業(yè)與消費(fèi)者之間合約談判的方式。史普博進(jìn)一步指出，反托位斯政策代表一種司法方式的產(chǎn)業(yè)管制，反托拉斯機(jī)構(gòu)具有許多管理機(jī)構(gòu)相同的特征(如規(guī)章制定權(quán)和裁決權(quán))，并且通過發(fā)布兼并指南和訴訟政策影響企業(yè)的行為，通過選擇與確定對(duì)何種違法行為進(jìn)行調(diào)查和起訴實(shí)施反壟斷政策。[ [美]丹尼爾 F.史普博：《管制與市場(chǎng)》，余暉等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第12－13頁。]關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的可訴性，在西方發(fā)達(dá)國家已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，而且已經(jīng)建立起比較完善的訴訟制度。然而，中國近年來對(duì)經(jīng)濟(jì)法的可訴性卻產(chǎn)生了一些誤解。尤其2000年最高人民法院撤銷經(jīng)濟(jì)審判庭之后，對(duì)經(jīng)濟(jì)法可訴性的懷疑達(dá)到前所未有的程度，并成為一些人否經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立存在的理由。這是囿于中國傳統(tǒng)訴訟體制與訴訟理念而對(duì)經(jīng)濟(jì)法可訴性形成的極大誤解。事實(shí)上，在法治相當(dāng)發(fā)達(dá)的美國，聯(lián)邦法院內(nèi)部并無民庭、經(jīng)濟(jì)庭、行政庭與刑庭之分，但美國因違反經(jīng)濟(jì)法的訴訟案件大量存在。由此可見，根據(jù)法院內(nèi)部審判庭的劃分判斷經(jīng)濟(jì)法的可訴性與獨(dú)立性，在方法論存在明顯的錯(cuò)誤。另一方面，如果我們從規(guī)則與事實(shí)互動(dòng)的角度分析，經(jīng)濟(jì)法的可訴性是不可置疑的。這樣主張的一個(gè)基本理由在于，我國現(xiàn)有的民事訴訟制度與行政訴訟制度同樣適用于因違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)范而提起的訴訟。例如，對(duì)于違反《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的生產(chǎn)商或銷售商，消費(fèi)者可依據(jù)民事訴訟法、民法通則與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》提起民事訴訟并主張民事賠償。如果金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)違反金融監(jiān)管法，被監(jiān)管者可對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起行政訴訟。[ 凱立案是中國證券監(jiān)管中以行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)管權(quán)的程序不正當(dāng)為理由提起的訴訟，并且證券監(jiān)管委員會(huì)敗訴。] 對(duì)于嚴(yán)重違反經(jīng)濟(jì)法且構(gòu)成犯罪的，還可通過刑事訴訟程序追究責(zé)任。從目前中國的訴訟制度來看，雖然沒有專門的經(jīng)濟(jì)訴訟法，但這些訴訟制度與程序都是保障經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的制度，因此，綜合使用各種訴訟制度資源是經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的重要特點(diǎn)，也是經(jīng)濟(jì)法規(guī)則與事實(shí)互動(dòng)的特點(diǎn)。從這個(gè)意義上講，經(jīng)濟(jì)法的訴訟機(jī)制屬于一種復(fù)合型的機(jī)制。這種復(fù)合訴訟機(jī)制不是由某一個(gè)訴訟法確立，而是由不同訴訟法共同構(gòu)建。從世界范圍內(nèi)觀察，也并非有一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體法就必須建立一個(gè)相對(duì)應(yīng)的訴訟制度。例如，各國都有商法，但卻沒有專門的商事訴訟法和商事訴訟程序。就中國的情況而言，目前保障經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的訴訟機(jī)制主要是現(xiàn)有的訴訟制度與程序，但由于經(jīng)濟(jì)法的特殊性，僅靠現(xiàn)有的訴訟制度還不夠，主要表現(xiàn)為：一是有些案件如不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與壟斷案件等，既不能適用民事訴訟法，也不能完全適用行政訴訟法；二是有些涉及公共利益的案件，也無法用現(xiàn)行的訴訟制度給予合理的救濟(jì)。面對(duì)經(jīng)濟(jì)法實(shí)施中的許多案例，我國訴訟救濟(jì)機(jī)制表現(xiàn)出來的不足是非常普遍的，因訴訟機(jī)制的不完善而得不到合理救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)法案例并經(jīng)濟(jì)發(fā)生。例如，根據(jù)我國有關(guān)加油站管理的規(guī)定，設(shè)立加油站時(shí)必須保證與其他加油站之間保持規(guī)定的距離，以維持合理的競(jìng)爭(zhēng)秩序。然而，行政機(jī)關(guān)在行政審批中，沒有遵守這一規(guī)定，批準(zhǔn)了不符合上述規(guī)定的新加油站的設(shè)立申請(qǐng)。顯然，該加油站的設(shè)立違反了法律規(guī)定，也損害了其他相鄰加油站的合法權(quán)利，但新加油站事實(shí)上已經(jīng)建立起來。在此種情況下，相鄰的其他加油站按照中國目前的法律救濟(jì)機(jī)制，很難找到有效的救濟(jì)途徑，因?yàn)樗麄兗炔荒芷鹪V新設(shè)立的加油站，也不能起訴審批機(jī)構(gòu)，除了向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)的上級(jí)部門或監(jiān)督機(jī)構(gòu)投訴外，并無其他有效途徑。而審批機(jī)構(gòu)的上級(jí)部門和監(jiān)督機(jī)構(gòu)能否糾正審批機(jī)構(gòu)違法審批的行為，并無強(qiáng)制性程序保證。也就是說，在中國現(xiàn)行的法律救濟(jì)機(jī)制中，對(duì)此類案件沒有強(qiáng)制性及有效的救濟(jì)途徑。如果設(shè)立公益訴訟制度，其他加油站或國家指定的機(jī)構(gòu)即可向法院起訴審批機(jī)構(gòu)的違法行為，對(duì)其他加油站的合法權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，同時(shí)矯正審批機(jī)構(gòu)的違法行為，使經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制更趨完善。從該案可以看出，就經(jīng)濟(jì)法的訴訟機(jī)制而言，應(yīng)當(dāng)建立直接為經(jīng)濟(jì)法實(shí)施提供保障的公益訴訟制度。公益訴訟早在古羅馬就已經(jīng)存在了，那時(shí)的公益訴訟制度將訴權(quán)授予所有的公民。[ 周枬主編：《羅馬法原理》，法律出版社1995年版。] 經(jīng)濟(jì)公益訴訟是近代資本主義經(jīng)濟(jì)與制度發(fā)展的產(chǎn)物，美國1890年的《謝爾曼法》被認(rèn)為最早創(chuàng)立經(jīng)濟(jì)公益訴訟的法律文本。[ 韓志紅：《經(jīng)濟(jì)法應(yīng)有自己特殊的訴訟制度》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2001(1)。] 經(jīng)濟(jì)公益訴訟程序與規(guī)則主要適用于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案、反壟斷案以及其他民事訴訟程序與行政訴訟程序不適用但又涉及公共利益的案件。例如，德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，消費(fèi)者團(tuán)體、競(jìng)爭(zhēng)者事業(yè)團(tuán)體(即行業(yè)協(xié)會(huì))可以就不公平交易行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為提起訴訟。法國與德國允許團(tuán)體和集團(tuán)代表私人提起行政訴訟。[ [日]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第90頁。] 在這種訴訟程序中，國家或國家授權(quán)的機(jī)構(gòu)代表國家作為原告提起訴訟，超越了現(xiàn)有訴訟制度對(duì)訴訟主體的限制。在制度設(shè)計(jì)上，建立這種訴訟制度時(shí)，可以考慮設(shè)立專門的法庭，并在相關(guān)法律中對(duì)訴訟主體及有關(guān)程序做出專門規(guī)定。這種公益訴訟制度的建立肯定對(duì)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施有重要的意義，而且不會(huì)有很大的成本。如果說司法程序的基本功能在于保證實(shí)體規(guī)則實(shí)現(xiàn)的話，那么，司法程序?qū)τ趪腋深A(yù)和經(jīng)濟(jì)法而言，還擔(dān)負(fù)著國家干預(yù)權(quán)的整合與統(tǒng)一職能。從司法審查最為發(fā)達(dá)的美國歷史與經(jīng)驗(yàn)考察，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，司法審查在經(jīng)濟(jì)案件中逐步從實(shí)質(zhì)意義上的審查變成一種形式意義上的審查，反映了司法審查對(duì)經(jīng)濟(jì)案件影響的減弱。在美國司法審查的早期，美國聯(lián)邦最高法院的態(tài)度是：在經(jīng)濟(jì)案件中，司法部門對(duì)立法部門的判斷應(yīng)持尊重態(tài)度。[ [美]杰羅姆 巴倫、托馬斯 迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社會(huì)1995年版，第105頁。] 但在羅斯福新政時(shí)期，最高法院一改過去比較保守的立場(chǎng)，堅(jiān)持激進(jìn)的正當(dāng)程序理論，常常以違反正當(dāng)程序?yàn)橛尚夹抡⒎o效。針對(duì)最高法院的做法，羅斯福于1937年提出改組最高法院和聯(lián)邦司法系統(tǒng)的法案，作為回應(yīng)。雖然羅斯福的計(jì)劃沒有得成，但最高法院開始轉(zhuǎn)變立場(chǎng)，拋棄激進(jìn)的正當(dāng)程序理念，對(duì)新政法令轉(zhuǎn)而采用支持的態(tài)度，認(rèn)為只要是為了社會(huì)利益而頒布的法令，都是符合正當(dāng)程序的，[ [美]伯納德 施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第183頁。] 并且從 內(nèi)比亞 案開始的司法尊重很快轉(zhuǎn)變?yōu)樵诮?jīng)濟(jì)管制案件中完全取消審查。[ [美]杰羅姆 巴倫、托馬斯 迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社會(huì)1995年版，第106頁。] 最高法院宣稱： 立法機(jī)關(guān)是否把亞當(dāng) 斯密、赫伯特 斯賓塞、凱恩斯爵士或其他一些人的學(xué)說當(dāng)作教科書，與我們的判決并無關(guān)系。 [ [美]伯納德 施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第184頁。] 由此可見，正當(dāng)程序在經(jīng)濟(jì)案件的司法審查領(lǐng)域的地位逐步衰落，標(biāo)志著國家權(quán)力在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法權(quán)的重新分配，法院在這一領(lǐng)域的權(quán)力分配中采用了退讓的方式維持了權(quán)力的平衡。美國司法審查的這種變化能為中國的司法審查提供什么啟發(fā)呢？首先，不論司法審查對(duì)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)有什么樣的制約，司法審查作為權(quán)力的制度是必不可少的。沒有了這一制度，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)就可能會(huì)因?yàn)槿狈λ痉ūO(jiān)督而走向?yàn)E用。中國目前需要建立司法審查制度。其次，司法程序?qū)φ深A(yù)活動(dòng)制度程度如何，實(shí)際上是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)權(quán)力在不同機(jī)構(gòu)的分配不同而已。如果司法控制高，意味著司法機(jī)構(gòu)獲得了較多的對(duì)經(jīng)濟(jì)施加影響的權(quán)力。如果司法控制程度低，則意味著行政機(jī)構(gòu)獲得了更大的干預(yù)權(quán)。作為對(duì)政府行政機(jī)構(gòu)的一種監(jiān)督，司法審查仍然有助于經(jīng)濟(jì)法正當(dāng)?shù)貙?shí)施。參考結(jié)論：1、從整個(gè)法律規(guī)則體系角度講，并非每一個(gè)規(guī)則體系都需要有一個(gè)相對(duì)應(yīng)的訴訟機(jī)制。由于經(jīng)濟(jì)法自身的特殊性以及其所解決問題的特殊性，經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施具有一定的不完全性，即主要依靠行政權(quán)力和行政執(zhí)法機(jī)制實(shí)施，大部分問題不會(huì)進(jìn)入司法程序。從政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)三者的現(xiàn)代結(jié)構(gòu)與互動(dòng)機(jī)制看，經(jīng)濟(jì)法的這一特點(diǎn)是是國家權(quán)力分配的結(jié)果。因此，以有無相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的訴訟機(jī)制判斷一個(gè)規(guī)則體系的獨(dú)立性是不科學(xué)的。2、隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)與關(guān)系逐步變得更為復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)法需要新的訴訟機(jī)制保障其實(shí)施。其中，公益訴訟機(jī)制是一個(gè)部分。除公益訴訟外，反壟斷法的訴訟機(jī)制是怎樣的，尚不得而知。這涉及到如何重構(gòu)中國訴訟制度的問題，包括對(duì)行政訴訟的改革等問題。二、經(jīng)濟(jì)法的解釋與適用技術(shù)問題：1、經(jīng)濟(jì)法適用技術(shù)的特點(diǎn)是什么？2、經(jīng)濟(jì)法適用中最重要的推理是什么？3、評(píng)議分析技術(shù)對(duì)經(jīng)濟(jì)法的適用有什么影響？案例：理論背景：法的適用作為規(guī)則與事實(shí)的互動(dòng)過程，必須借助于理解并達(dá)成共識(shí)，才能順利地完成，但這種理解并達(dá)成共識(shí)的結(jié)果又必須借助于技術(shù)上的保證。雖然在法律適用過程中，保障理解與共識(shí)的技術(shù)多種多樣。其中，最重要的一種規(guī)則適用技術(shù)是對(duì)做出決定的法律依據(jù)的說明與推理。對(duì)法律依據(jù)的說明與推理過程既是說服他人接受決定的必要措施，也是闡明相關(guān)法律規(guī)范的行為，同時(shí)也是增強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法規(guī)范共識(shí)的途徑。司法機(jī)構(gòu)與行政機(jī)構(gòu)適用法律的行為是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為，按照權(quán)力法定的法治原則，這種適用法律的行為必須具有法定性，因此，適用經(jīng)濟(jì)法的任何行為都必須有正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，對(duì)于法律依據(jù)與理由的說明是對(duì)裁決合理性與合法性的有效確證手段。所以， 在現(xiàn)代社會(huì)，人們不僅要求權(quán)威的判決而且要求做出判決的理由。 [ See Aulis Arnio, The Rational as Reasonable, Dordrecht(Holland): D. Reidel Publishing Company, 1987, p. xiv. 轉(zhuǎn)引劉星：《法律解釋中的大眾話語與精英話語－法律現(xiàn)代性引出的一個(gè)話題》，載梁志平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第130頁。] 從這一角度講，任何力圖通過理解與共識(shí)保證經(jīng)濟(jì)法規(guī)范有效實(shí)現(xiàn)的行動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)有恰當(dāng)與合理的關(guān)于法律依據(jù)的說明與推理，從而為規(guī)范與決定的執(zhí)行提供正當(dāng)性與合法性論證。這一要求在英美國家的司法裁判書中得到了充分的貫徹。作為一種慣例，英美國家的法院在做出裁判時(shí)，會(huì)在裁判書中詳細(xì)地闡述自己對(duì)法律的理解以及適用某一法律規(guī)范的理由，說明自己依據(jù)該規(guī)范所進(jìn)行的推理。不論從理論上還是從實(shí)際中出發(fā)，這種對(duì)法律依據(jù)的詳盡的說明與推理極有利于他人與執(zhí)法者之間達(dá)成共識(shí)并接受相關(guān)的決定。這種法律適用的習(xí)慣與技術(shù)源于英美國家判例法的思維與技術(shù)。在判例法中，必須說明裁判的法律依據(jù)并解釋其恰當(dāng)?shù)姆赏评磉^程，否則，其他人可能很難相信法官所選擇的法律依據(jù)與法律推理是恰當(dāng)?shù)摹＿@種適用法律的技術(shù)特征既離不開英美國家較為豐富的司法類型和技術(shù)，同時(shí)又促進(jìn)了英美司法技術(shù)的進(jìn)一步豐富與發(fā)達(dá)。[ 比較法教授馬克西尼斯 巴西爾通過對(duì)英國與德國的司法類型和推理進(jìn)行比較后認(rèn)為，英國的司法類型和技術(shù)比德國的豐富。See Basil Markesinis, Judicial Style and Judicial Reasoning in England and Germany, Cambridge Law Review, July 2000.]在大陸法國家，法律規(guī)范被認(rèn)為是用條文明確表述出來的，法律推理過程采用相對(duì)比較簡(jiǎn)單的三段論模式，通常不存在特別難以理解的法律推理。同時(shí)，法律條文相對(duì)而言比較明確，因此，司法裁判與行政決定通常只對(duì)法律依據(jù)與推理進(jìn)行簡(jiǎn)單的說明，而不進(jìn)行詳盡的分析。我國司法裁判與行政決定一直沿襲了大陸法國家的這種傳統(tǒng)，只簡(jiǎn)單地指出所援引的條款，不對(duì)法律依據(jù)與推理進(jìn)行說明，但這種習(xí)慣某種程度上影響了他人對(duì)司法裁判和行政決定的理解與信任。隨著司法改革的不斷深入，近年來很多人呼吁中國法院的裁判也應(yīng)當(dāng)詳細(xì)地說明法律依據(jù)與推理，但這畢竟不是一蹴而就的變革，必須經(jīng)過一定的時(shí)日。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，如果說中國的司法裁判文書缺乏必要的說明與推理部分的話，那么，中國行政機(jī)構(gòu)所做出的行政決定就更為缺乏對(duì)法律依據(jù)和推理的說明。形式推理是最能保證經(jīng)濟(jì)法形式理性實(shí)現(xiàn)的手段，但事實(shí)又強(qiáng)調(diào)目的的實(shí)現(xiàn)，因此，經(jīng)濟(jì)法在由規(guī)范向事實(shí)轉(zhuǎn)化時(shí)，除了采用形式推理以外，還必須適當(dāng)運(yùn)用實(shí)踐推理。實(shí)踐性推理作為經(jīng)濟(jì)法適用的一個(gè)方法，源自于法律實(shí)踐理性的命題。德國哲學(xué)家康德第一個(gè)將法律的理性分為純粹理性與實(shí)踐理性。按照康德的理論，所謂實(shí)踐理性指法律不僅僅是符合理性的抽象規(guī)則，而且還是行動(dòng)者的實(shí)踐能力和意志能力。[ [德]康德：《實(shí)踐理性批判》，韓水法譯，商務(wù)印書館2000年版。] 哈貝馬斯認(rèn)為實(shí)踐理性即規(guī)范運(yùn)用的正確性。[ 章國鋒：《關(guān)于一個(gè)公正世界的 烏托邦 構(gòu)想》，山東人民出版社2001年版，第19頁。] 經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐理性指經(jīng)濟(jì)法不僅僅是在理性的認(rèn)識(shí)下產(chǎn)生的形式化規(guī)范，還應(yīng)當(dāng)是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐準(zhǔn)則。既然經(jīng)濟(jì)法具有實(shí)踐理性，在與事實(shí)的互動(dòng)中也就不可避免地使用實(shí)踐性推理。實(shí)踐性推理是對(duì)形式推理的超越與彌補(bǔ)，可以使用權(quán)威、直覺、隱喻、類比等非邏輯的方法尋找恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。尤其當(dāng)我們不能依靠邏輯等科學(xué)的方法得出恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案時(shí)，實(shí)踐性推理可以成為尋找解決方案的有效方法。根據(jù)波斯納對(duì)實(shí)踐理性的分類，經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐性推理可以分為三種：[ [美]波斯納：《法理學(xué)問題 總序》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。]一是為了進(jìn)行實(shí)踐的或倫理的選擇而采用的方法，包括一定行為的正當(dāng)化論證和相對(duì)于一定目的的最佳手段的確定。其中起決定性作用的因素是經(jīng)驗(yàn)、智慧。例如，在理解外匯管制時(shí)，有人贊成，有人反對(duì)，中國之所以仍然對(duì)外匯進(jìn)行管制，重要的原因在于中國根據(jù)外匯管制的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為這樣是有利的。二是為了做出結(jié)論而援引特定的學(xué)術(shù)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。其中起決定作用的因素是傳統(tǒng)主義。例如，為了解釋國有企業(yè)改革的一些政策與規(guī)則，我們不得不用社會(huì)主義理論作為理論基礎(chǔ)進(jìn)行思考。三是為了形成對(duì)于那些無法用邏輯學(xué)和觀察加以檢驗(yàn)的事項(xiàng)的信念而采用的方法。在上述三個(gè)類別中，第三種實(shí)踐性推理既不是單一的方法，也不是統(tǒng)一的方法體系，而是包括了常識(shí)、類比、先例等多樣化的方法與手段，比較能夠滿足經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的需要。例如，中國銀行制度的改革與貨幣政策制度的改革，既無法完全用邏輯方式證明，也無法用觀察方式誰，而主要采用以外國的改革為先例并進(jìn)行類比的方法，結(jié)合中國的實(shí)際情況最后確定具體的方案與做法。經(jīng)濟(jì)法與其他法律之所以重視實(shí)踐性推理，重要的原因還在于僅憑邏輯演繹的方法無法決定相互對(duì)立的爭(zhēng)議哪一個(gè)是正當(dāng)與合理的，而且科學(xué)觀察的方法應(yīng)用范圍也非常有限。相比而言，實(shí)踐性推理不但可以產(chǎn)生與邏輯同樣的說服力，而且也能回答道德與倫理等與價(jià)值判斷有密切關(guān)系的問題，因此，是最適合解決法律問題的方法。實(shí)踐推理的一個(gè)重要特征是對(duì)于公共政策的考慮。[ 用來指導(dǎo)法官作出判決的政策或公共政策是英美國家的概念，在大陸法國家通常稱為原則性的理由。 See Basil Markisinis, Judicial Style and Judicial Reasoning in England and Germany, Cambridge Law Revieow, July 2000.] 對(duì)于公共政策，存在不同的理解，但通常被從兩個(gè)角度理解：一是被理解為概括一切的一般性原則；二是被理解為更具體化的規(guī)則，即政府為了實(shí)現(xiàn)其所追求的且多變的目標(biāo)而采取的措施。因此， 社會(huì)的規(guī)范性目標(biāo)有許多，政策最終是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的規(guī)范性目標(biāo)而制定的。好的應(yīng)用政策工作能夠解釋世界的社會(huì)目標(biāo)是如何通過政策而達(dá)到的。 [ [英]馬克 布勞格、羅杰 E 巴克豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的趨勢(shì)》，張大寶等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第55頁。 ] 事實(shí)意義上的政策的任務(wù)是指導(dǎo)與配置已經(jīng)交給政府支配的資源，以服務(wù)于多變的社會(huì)需要。既然政策也是社會(huì)的規(guī)范性目標(biāo)之一，法律活動(dòng)作為事實(shí)的范疇必然透過邏輯，抓住背后的實(shí)質(zhì)合理性因素，即社會(huì)公共政策。由純粹概念組成的法律制度是不存在的，甚至沒有理論上的可能性。那怕是最抽象的概念也是從五光十色的現(xiàn)實(shí)生活中歸納出來的，并與社會(huì)政策，即實(shí)體合理性的考慮相關(guān)。[ [德]馬克斯 萊因斯坦：《 論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律 導(dǎo)論》，載馬克斯 韋伯著：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第30頁。] 形式推理雖然是法律思維與推理的最基本方式，但對(duì)公共政策的回應(yīng)常常超越了邏輯的范圍，因而必須借助于邏輯以外的實(shí)踐性推理來完成。從這樣的角度看，實(shí)踐推理主要屬于人們價(jià)值判斷與辯證推理的范疇，其功能在于維持經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的開放性與適應(yīng)性，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的適用發(fā)揮著重要甚至不可替代的作用。僅就法律與公共政策的問題，通常探討二者的上述關(guān)系也就夠了，但對(duì)于經(jīng)濟(jì)法而言，不能僅僅到此為止，還必須將政策劃分為經(jīng)濟(jì)政策與社會(huì)政策，并關(guān)注經(jīng)濟(jì)法與他們的關(guān)系。為什么要將政策分為經(jīng)濟(jì)政策與社會(huì)公共政策，并分開研究經(jīng)濟(jì)法與他們的關(guān)系呢？因?yàn)閮煞N政策雖然都屬于公共政策的范疇，但價(jià)值目標(biāo)明顯不同。經(jīng)濟(jì)政策以效率為首要目標(biāo)，而社會(huì)政策則以公正與公平為首先目標(biāo)，而且這兩個(gè)目標(biāo)在許多情況下是對(duì)立的，是不可兼顧的。[ 社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，根據(jù)國際經(jīng)驗(yàn)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)政策追求的是效率，而為培育合理的現(xiàn)代社會(huì)群體結(jié)構(gòu)所需要的社會(huì)政策應(yīng)當(dāng)以公平為目標(biāo)，通過各種再分配的手段防止出現(xiàn)嚴(yán)重的兩極分化，以此緩和社會(huì)矛盾。參見陸學(xué)藝：《需要以公平為導(dǎo)向的社會(huì)政策》，載《南方周末》，2003年1月1日。] 因此，當(dāng)兩種政策出現(xiàn)矛盾時(shí)應(yīng)當(dāng)以哪種政策及其所企求的目標(biāo)作為經(jīng)濟(jì)法適用中推理的前提，成為一個(gè)至關(guān)重要的問題。從經(jīng)濟(jì)法自身的性質(zhì)來講，效率與公平都是重要的，都是不可缺少的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法直接為經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供制度安排，效率當(dāng)然是重要的；同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法又具有強(qiáng)烈的社會(huì)性，追求利益的合理與公平的分配。例如，環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間存在著甚至不可調(diào)和的矛盾，環(huán)境保護(hù)政策與經(jīng)濟(jì)政策之間必然存在著難以協(xié)調(diào)的沖突。又如，在很多情況下，稅收與投資者的積極性之間存在著明顯的對(duì)立，即國家希望多收稅，而投資者則希望少收稅。那么，究竟哪種政策在經(jīng)濟(jì)法的推理中具有優(yōu)先性呢？關(guān)于這個(gè)問題，我們必須回答，但卻難有一個(gè)固定的答案。也就是說，我們不能一概認(rèn)為經(jīng)濟(jì)政策優(yōu)先或社會(huì)政策優(yōu)先，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的形勢(shì)來確定。例如，在中國改革開放初期，解決溫飽問題是中國的頭等大事，因此，經(jīng)濟(jì)法在適用中應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)政策作為優(yōu)先的依據(jù)。但當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一個(gè)階段后，環(huán)境保護(hù)與健康問題變得更為突出，經(jīng)濟(jì)法的推理在多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)傾向于將環(huán)境保護(hù)、分配公平等社會(huì)政策目標(biāo)作為優(yōu)先的依據(jù)。這種回答似乎具有明顯的折衷性，而且必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法推理的不確定性，但卻是行得通的思路。所以，在研究包括經(jīng)濟(jì)法在內(nèi)的一切中國問題時(shí)，都應(yīng)當(dāng)采取這種務(wù)實(shí)的立場(chǎng)與態(tài)度，否則將可能走向極端。此外，就經(jīng)濟(jì)政策而言，行使經(jīng)濟(jì)調(diào)控權(quán)的不同機(jī)構(gòu)所推行的經(jīng)濟(jì)政策也不完全相同，甚至可能是矛盾的。例如，當(dāng)中央銀行認(rèn)為信貸規(guī)模過大，需要收緊銀根時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能認(rèn)為進(jìn)入證券市場(chǎng)的資金偏少，并采取刺激資金進(jìn)入證券市場(chǎng)的政策。[ 2003年中央銀行認(rèn)為上半年信貸規(guī)模偏大，為了收緊銀根，出臺(tái)了《人民幣銀行結(jié)算帳戶管理辦法》，并準(zhǔn)備提高銀行存在準(zhǔn)備金，對(duì)本已弱不禁風(fēng)的證券市場(chǎng)帶來更大壓力。這一案例反映出中央銀行與證監(jiān)會(huì)由于缺乏充分的與協(xié)調(diào)，在干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)所推行的政策是有差別的。]關(guān)于經(jīng)濟(jì)法適用中對(duì)公共政策的回應(yīng)，美國反托拉斯法的實(shí)施是一個(gè)很典型的例子。美國制定的反托拉斯法因遭到大資本家的反對(duì)與阻撓，執(zhí)行不力。1895年，美國聯(lián)邦最高法院在美國政府訴耐特公司一案中，認(rèn)為制造業(yè)中的托位斯并不從事商業(yè)，不屬于聯(lián)邦管理州際商業(yè)的權(quán)力范圍，故不適用《謝爾曼法》。1910年美國聯(lián)邦最高法院在美孚石油公司訴美國政府一案中裁定，限制商業(yè)自由的行為是否構(gòu)成非法，取決于這種限制活動(dòng)是否合理地進(jìn)行。至于哪些行為是合理的，哪些行為又是不合理的，均屬于法院自由裁量的權(quán)限，由法院根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)公共政策來確定。因此，反壟斷法常常被法院用來作為反對(duì)工會(huì)活動(dòng)的工具。1890年至1897年，美國最高法院根據(jù)反托位斯法做出了12項(xiàng)不利于工會(huì)的判決。[ [美]哈佛大學(xué)行政管理學(xué)院編：《西方國家法律制度、社會(huì)政策及立法》，曾繁正等編譯，紅旗出版社1998年版，第91頁。] 與美國的經(jīng)濟(jì)政策相適應(yīng)，20世紀(jì)60年代，對(duì)中小企業(yè)的保護(hù)政策占據(jù)主導(dǎo)地位，因而反托拉斯法得到嚴(yán)格的實(shí)施，而到了20世紀(jì)70年代，美國的經(jīng)濟(jì)政策轉(zhuǎn)向支持大企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，反托拉斯法的實(shí)施變得比較寬松。美國反托拉斯法的實(shí)施情況無疑有力地印證了我們前面所的實(shí)踐性推理對(duì)形式理性的修正與彌補(bǔ)。由此，我們也可得出一個(gè)基本的結(jié)論，即任何經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范在轉(zhuǎn)化為事實(shí)中的規(guī)范時(shí)，會(huì)明顯受到公共政策等實(shí)踐因素的影響。這種實(shí)踐因素的影響從理論上講是必要的，實(shí)踐推理作為一種技術(shù)與手段，本身不存在正當(dāng)與否的問題，而必須結(jié)合具體案件才能發(fā)現(xiàn)其事實(shí)化的結(jié)果。但對(duì)于個(gè)案的意義，則只能具體案件具體分析。在有些案件中，實(shí)踐推理發(fā)揮了好的作用，而在另外一些案件中，則可能起到了不好的作用。但另一方面，我們也必須看到實(shí)踐性推理的弊端。這些弊端可以歸納為以下方面：一是缺乏完整性，即實(shí)踐性推理沒有一個(gè)完整的方法與完整的方法體系，這可能導(dǎo)致行政機(jī)構(gòu)與司法機(jī)構(gòu)在適用經(jīng)濟(jì)法上存在很大的任意性與自由裁量權(quán)。雖然自由裁量權(quán)是實(shí)施經(jīng)濟(jì)法所必須的，但如果缺少方法與技術(shù)上的約束，自由裁量權(quán)可能成為一種任意的專斷。尤其在經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施中，公共政策等因素的影響較為強(qiáng)烈，實(shí)踐推理更容易成為規(guī)避甚至歪曲法律規(guī)范的借口。二是實(shí)踐推理需要考慮形式邏輯以外的權(quán)威、常識(shí)、直覺等非邏輯推理與論證的手段，雖然可能有利于經(jīng)濟(jì)法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有利于個(gè)案化正義的實(shí)現(xiàn)，但也可能導(dǎo)致執(zhí)法人員養(yǎng)成不尊重規(guī)范與程序的習(xí)慣。這也是法治理念所不能容忍的。因此，為了防止實(shí)踐性推理在經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施中蛻變?yōu)閳?zhí)法人員違法的借口，需要與形式推理結(jié)合使用，并接受以下限制：一是只有用形式推理無法獲得恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案時(shí)，才能用實(shí)踐性推理；二是在使用實(shí)踐性推理時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)盡可能地符合形式推理的基本技術(shù)要求。形式推理與實(shí)踐性推理的分離源自于規(guī)范與事實(shí)的分離，既然規(guī)范與事實(shí)又是互動(dòng)且相互依存的，形式推理與實(shí)踐同樣是不可能孤立存在的并發(fā)揮作用的。參考結(jié)論：1、對(duì)公共政策的考慮是經(jīng)濟(jì)法規(guī)則適用中的技術(shù)性特色。2、運(yùn)用不同的知識(shí)，綜合運(yùn)用不同類型和特點(diǎn)的規(guī)則，是經(jīng)濟(jì)法適用技術(shù)中的一個(gè)特點(diǎn)。3、實(shí)質(zhì)推理對(duì)經(jīng)濟(jì)法適用具有特別的意義與作用；第二講 經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識(shí)論一、經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的來源與屬性知識(shí)的重要性越來越為今天的社會(huì)所認(rèn)識(shí)，我們生活在一個(gè)以知識(shí)生產(chǎn)為特征的社會(huì)。 一代經(jīng)濟(jì)學(xué)大師約翰 梅納德 凱恩斯在他的傳世名著《就業(yè)利息和貨幣通論》的最后一章有一段經(jīng)典之論： 經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及政治哲學(xué)家之思想，其力量之大，往往出乎常人意料。事實(shí)上統(tǒng)治世界者，就只是這些思想而已。許多實(shí)踐家自以為不受任何學(xué)理之影響，卻往往當(dāng)了某個(gè)已故經(jīng)濟(jì)學(xué)家之奴隸。狂人執(zhí)政，自以為得天啟示，實(shí)則其狂想之來，乃得自若干年之前的某個(gè)學(xué)人。我很確信，既得利益之勢(shì)力，未免被人過分夸大，實(shí)在遠(yuǎn)不如思想之逐漸侵蝕力之大。這當(dāng)然不是在即刻，而是在經(jīng)過一段時(shí)間以后；理由是，在經(jīng)濟(jì)哲學(xué)以及政治哲學(xué)這方面，一個(gè)人到了25歲或30歲以后，很少再會(huì)接受新說，故公務(wù)員、政客、甚至鼓動(dòng)家應(yīng)用于當(dāng)前時(shí)局之種種理論往往不是最近的。然而早些晚些，不論是好是壞，危險(xiǎn)的倒不是既得利益，而是思想。 美國當(dāng)代著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼迪 阿羅認(rèn)為，法律規(guī)范代表為實(shí)現(xiàn)給定目的所必須的手段的知識(shí)。 英國制度實(shí)證法學(xué)的創(chuàng)始人麥考密克與奧地利的法理學(xué)家魏因貝格爾認(rèn)為，法律知識(shí)是律師職業(yè)技術(shù)(推理與論證技術(shù))的最重要條件，探求法律知識(shí)就是力圖了解和分析法律的存在情況。經(jīng)濟(jì)法首先作為知識(shí)而存在，因此，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的討論首先應(yīng)當(dāng)從認(rèn)識(shí)論的框架了解這種知識(shí)的類型及特征。問題：1、經(jīng)濟(jì)法事實(shí)是否是客觀的？是否可以被認(rèn)知？2、經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的客觀的還是建構(gòu)的？3、經(jīng)濟(jì)法是科學(xué)知識(shí)還是人文知識(shí)？4、經(jīng)濟(jì)法的知識(shí)是否具有可檢驗(yàn)性？經(jīng)濟(jì)法知識(shí)檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？案例：1、匯率制度改革案2、美國反壟斷法的適用3、房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控的價(jià)目標(biāo):有房住和買得起房,哪個(gè)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是相關(guān)法律制度和規(guī)則的目標(biāo)?理論背景：關(guān)于經(jīng)濟(jì)事實(shí)是否可以認(rèn)識(shí)，以及知識(shí)的客觀性，一直存在不同的觀點(diǎn)。概括起來，主要有兩種不同的認(rèn)識(shí)論：一是實(shí)證主義；二是建構(gòu)主義。實(shí)證主義的認(rèn)為：第一，在人的認(rèn)識(shí)之外，存在客觀的世界和規(guī)律，是可以認(rèn)識(shí)的；第二，我們只能通過觀察和描述獲得有關(guān)客觀世界的知識(shí)；第三，社會(huì)因素不會(huì)影響科學(xué)研究的客觀性；第四，通過觀察所獲得的知識(shí)是客觀的。建構(gòu)主義認(rèn)為：第一，社會(huì)現(xiàn)實(shí)是被建功立業(yè)構(gòu)出來的建構(gòu)物，而不是一個(gè)客觀存在；第二，理解和解釋是獲得知識(shí)的途徑；第三，社會(huì)因素會(huì)影響科學(xué)知識(shí)的客觀性；第四，科學(xué)和技術(shù)知識(shí)不是已有知識(shí)的理性、邏輯延伸，而是不同社會(huì)文化、歷史過程的偶然產(chǎn)物，是科學(xué)家一致同意的結(jié)果，是科學(xué)家共同體所接受的信念。上述兩種理論形成了科學(xué)主義與相對(duì)主義兩種不同的認(rèn)識(shí)論?？茖W(xué)不僅是知識(shí)體系，而且是研究活動(dòng)和社會(huì)建制，因此，對(duì)于科學(xué)的定義，便有不同的理解。概括起來，大致有兩種不同的認(rèn)識(shí)：一是將科學(xué)界定為探求真理的知識(shí)。在這種觀念中， 科學(xué)被定義為擁有普遍概括性結(jié)構(gòu)(Generality of Form)的連貫的系統(tǒng)的真理的總和(Body of Truth)。缺少普遍概括性的真理不能構(gòu)成科學(xué)。 法學(xué)及經(jīng)濟(jì)法學(xué)都不是嚴(yán)格意義上的科學(xué)，因?yàn)榉▽W(xué)研究的問題的答案并不具有唯一性和客觀性，而是以理解為基礎(chǔ)關(guān)于社會(huì)科學(xué)。二是將科學(xué)視為探索種現(xiàn)象的理性化的系統(tǒng)知識(shí)。社會(huì)科學(xué)是這種科學(xué)的典型形態(tài)。 人們一般認(rèn)為，社會(huì)科學(xué)乃是從觀察有限的群體中得出的一種歸納性概括體系，一如多數(shù)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)所采取的做法。 伏爾泰畢生致力于為人文科學(xué)奠定認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，他認(rèn)為自然科學(xué)與人文科學(xué)同樣都是真正的科學(xué)，只不過自然科學(xué)是從外說明世界的可證實(shí)的和可認(rèn)識(shí)的所與，而人文科學(xué)則是從內(nèi)理解世界的精神生命。 由此，由于研究對(duì)象的不同及研究方法的不同，自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)形成分野。然而，在對(duì)實(shí)證主義的批判中，英國著名社會(huì)學(xué)家吉登斯反對(duì)將社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)相類比，認(rèn)為由于這種類比產(chǎn)的在方法、預(yù)設(shè)和目標(biāo)等方面所做出的設(shè)想是不切實(shí)際的。由于人是具有反思性的，社會(huì)科學(xué)中的因果法則不會(huì)像自然科學(xué)中那樣具有解釋力。長期以來，科學(xué)的客觀性是一種不容質(zhì)疑的理想，但現(xiàn)在也有學(xué)者認(rèn)為，在一些情況下，主觀性優(yōu)于客觀性，法學(xué)研究則是典型的例證。由于法學(xué)不是完全的客觀性知識(shí)體系，法學(xué)的主要任務(wù)不是去尋求真理，而是尋求正當(dāng)性方案。具體講，法學(xué)的主要任務(wù)之一是交給人們一個(gè)由各種各樣的專業(yè)術(shù)語組成的概念體系，并將這些概念間的邏輯關(guān)系及所反映的社會(huì)要求告知人們，使人們能夠用一種模式化了的所謂的法律思維思考與分析法律的問題，即形成統(tǒng)一的思維模式。法學(xué)家們所使用的概念依賴于普通公眾在維持一個(gè)正常且有意義的法律秩序時(shí)所使用概念的那種先在理解。這種先在的理解經(jīng)由統(tǒng)一的思維模式與方法獲得共識(shí)。因此，沒有了共同的語言與概念，便無法有統(tǒng)一的思維模式與方法，更不可能獲得必要的共識(shí)，法律的秩序便不可能得到共同的維護(hù)。社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科研究的主題正是運(yùn)用概念，通過構(gòu)建概念理解行為的本質(zhì)。如果一個(gè)社會(huì)學(xué)觀察者不能較好地掌握社會(huì)生活所涉及的一系列概念，他就不能準(zhǔn)確地描述社會(huì)生活，更不用說進(jìn)行因果性說明了。 因此， 法學(xué)，或者更確切地說，法律教條主義是為了形成正確的命題意義。這種命題的內(nèi)容構(gòu)成了某種秩序適用的事實(shí)以及適用的方法。為了這個(gè)目的，法學(xué)家自然地就研究法律命題的實(shí)在效力，逐一分析，并以避免自相矛盾的方式，決定其邏輯上的正確意義。參考結(jié)論：1．對(duì)于經(jīng)濟(jì)事實(shí)客觀性的認(rèn)識(shí)，取決于不同的研究視角，即范式?？傮w上講，事實(shí)是可以被認(rèn)識(shí)的，但無法完全被認(rèn)識(shí)，我們有關(guān)事實(shí)的知識(shí)與結(jié)論都帶有某種程度的主觀因素。2．由于人們認(rèn)識(shí)能力的局限，以及客觀世界的復(fù)雜性與不確定性，對(duì)經(jīng)濟(jì)事實(shí)只能進(jìn)行解釋而很難做出正確的預(yù)測(cè)，同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)負(fù)載著一定的價(jià)值追求，因此，經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)知識(shí)只具有某種程度的客觀性，而很大程度上是建構(gòu)的產(chǎn)物，是理解的結(jié)果，在這個(gè)意義上，經(jīng)濟(jì)法知識(shí)不完全是客觀的。但由于人們無法完全認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)事實(shí)的客觀性與規(guī)律性，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的知識(shí)包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)知識(shí)又必須以追求客觀性為知識(shí)體系的目標(biāo)。3．經(jīng)濟(jì)法知識(shí)體系由不同的部分構(gòu)成，不同部分的知識(shí)具有不同的特點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于科學(xué)技術(shù)比較發(fā)達(dá)的近現(xiàn)代，從其產(chǎn)生之日起便受到現(xiàn)代科學(xué)主義的強(qiáng)烈影響，因此，總體上看，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法知識(shí)屬于科學(xué)知識(shí)的類型。理由是：第一，經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)承認(rèn)客觀經(jīng)濟(jì)事實(shí)的存在，并以研究經(jīng)濟(jì)規(guī)律為根本使命；第二，經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)建立在客觀事實(shí)及規(guī)律可以認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，并且不是以思辨為主，而是以觀察和描述為主要工具之一；第三，雖然社會(huì)因素影響經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究，但研究本身仍然追求知識(shí)與研究結(jié)果的客觀性；第四，經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)知識(shí)以是否符合客觀規(guī)律為驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)。這就必然涉及另外一個(gè)問題即：經(jīng)濟(jì)法知識(shí)是否具有可檢驗(yàn)性。當(dāng)然，這里需要強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)只有在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政體下才能成為一門真正的科學(xué)，因?yàn)椋旱谝?，在市?chǎng)經(jīng)濟(jì)中，對(duì)復(fù)雜的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與機(jī)制的認(rèn)識(shí)和行動(dòng)才真正依賴嚴(yán)密與精確的科學(xué)方法與技術(shù)；第二，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展很大程度上依賴政治科學(xué)的發(fā)展，政治領(lǐng)域的知識(shí)都是一種開放的公共知識(shí)，任何人都有權(quán)利了解、研究和檢驗(yàn)這些公共知識(shí)，因此，只有民主政體才能滿足普通公民通過獨(dú)立研究和平等協(xié)商而積累政治知識(shí)的制度性條件，排除知識(shí)的壟斷與暴力的阻礙。4．經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的屬性決定了經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)特性，決定了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的個(gè)性與氣質(zhì)，即科學(xué)主義的訴求，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法論的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)。同時(shí)，也決定了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的以下任務(wù)：一是提供經(jīng)濟(jì)法是什么的知識(shí)。這一任務(wù)主要是通過認(rèn)誤碼事實(shí)、構(gòu)建由專業(yè)術(shù)語組成的特定概念體系，并將這些概念間的邏輯關(guān)系及所反映的社會(huì)要求告知人們來完成；二是提供如何認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的知識(shí)，即方法論。這一任務(wù)主要通過建立一種模式化了的法律思維并形成人們思考與分析法律的問題的方法與途徑來完成；三是提供如何運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法的知識(shí)，即實(shí)踐論。這一任務(wù)主要通過發(fā)明與傳播社會(huì)實(shí)踐的技術(shù)來完成。5．經(jīng)濟(jì)法知識(shí)在某種程度上是可以檢驗(yàn)的，檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是真實(shí)性，即與客觀事實(shí)的符合程度。運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)通常采用驗(yàn)證的方法，即將知識(shí)與已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行對(duì)照；二是一致性與準(zhǔn)確性，即知識(shí)之間的一致以及知識(shí)所表述的確定程度。運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)通常采用邏輯推理技術(shù)檢驗(yàn)經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的一致性與準(zhǔn)確性。至于檢驗(yàn)的方法，將在方法論中闡述。知識(shí)的整體性、普遍性與統(tǒng)一性不僅是形而上學(xué)最為核心的問題，也是經(jīng)驗(yàn)主義者關(guān)心與贊同的命題。雖然人們并不完全贊成形而上學(xué)的思想，但經(jīng)濟(jì)法必須具體備整體性與統(tǒng)一性是其形式理性的基本要求，也是經(jīng)濟(jì)法為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供共同標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，因此，形式理性借助于知識(shí)的普遍性與必然性滿足了此種要求。此外，經(jīng)濟(jì)法知識(shí)具有以下特點(diǎn)：第一，就知識(shí)的基礎(chǔ)而言，經(jīng)濟(jì)法學(xué)既包含了獨(dú)立于理論的經(jīng)驗(yàn)，其研究材料又很大程度上依賴于理論，受解釋者不同旨趣和先驗(yàn)信念的影響，因而具有歷史性、條件性和個(gè)體性； 第二，在研究目的上，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)，既包括建構(gòu)的活動(dòng)，又必須重新描述作為研究對(duì)象的材料（經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象與事實(shí)），力求以一種更清晰、更一致的方式再現(xiàn)對(duì)象的意義；三是在知識(shí)的特征上，經(jīng)濟(jì)法既追求普遍的知識(shí)，也追求局部的知識(shí)，整體上更傾向于追求普遍性的知識(shí)。進(jìn)一步思考的問題：1．認(rèn)識(shí)論對(duì)行動(dòng)的具體影響影響是什么？舉出經(jīng)濟(jì)法學(xué)中的案例并加以解釋。2．經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識(shí)論有特殊性嗎？3．知識(shí)論與科學(xué)主義和人文主義的關(guān)系是什么？4．法律技術(shù)與認(rèn)識(shí)論有關(guān)系嗎？1．[英]吉爾德 德蘭逖：《社會(huì)科學(xué) 超越建構(gòu)論和實(shí)在論》，張茂元譯，吉林人民出版社2005年版2．麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版3．[英]安東尼 吉登斯：《社會(huì)學(xué)方法的新規(guī)則－一種對(duì)解釋社會(huì)學(xué)的建設(shè)性批判》，田佑中、劉江濤譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版4．[美]T.帕森斯：《社會(huì)行為的結(jié)構(gòu)》，張明德、夏遇南、彭剛譯，譯林出版社2003年版。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的這種特征，美國反壟斷法的實(shí)施已經(jīng)提供了經(jīng)驗(yàn)證明。5．王?。骸断鄬?duì)主義：從典范、語言和理性的觀點(diǎn)看》，清華大學(xué)出版社會(huì)2003年版6．田鵬穎：《社會(huì)技術(shù)哲學(xué)》，人民出版社2005年版第三講 經(jīng)濟(jì)法學(xué)的方法論（一）一、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的方法論概要從科學(xué)發(fā)展的過程考察，科學(xué)主義思潮一直致力于探索如何進(jìn)行認(rèn)識(shí)的科學(xué)方法論問題。 任何一門學(xué)科的發(fā)展都離不開研究方法和分析工具的支撐，或者說，研究方法和分析工具的發(fā)展本身就構(gòu)成學(xué)術(shù)發(fā)展的一個(gè)重要方面。 也可以說，一切理論某種程度上都是方法論，因?yàn)槿魏魏玫睦碚撟罱K都會(huì)成為分析問題的一種方法。有學(xué)者在探討理論發(fā)展的規(guī)律時(shí)指出，一場(chǎng)學(xué)術(shù)革命都離不開方法論上的革命。 著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱歌恩斯和門格爾(Menger)都認(rèn)為，科學(xué)的創(chuàng)造和革命是由那些不停地鉆研科學(xué)方法的人們所推動(dòng)的。盡管也有人反對(duì)過于注重法學(xué)方法論問題， 但方法論一直是至今仍然是我們思考與行動(dòng)不可缺少的知識(shí)與技術(shù)。 尤其在我們所處的方法論時(shí)代，方法與方法論很大程度上決定著思考與行動(dòng)的結(jié)果。問題：１、科學(xué)研究的基本方法是什么？2、解釋方法與實(shí)證方法的區(qū)別是什么？經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本方法是什么？案例：１、田忌賽馬2、中俄經(jīng)濟(jì)體制改革的比較3、三個(gè)法學(xué)家的選擇理論背景：關(guān)于方法，黑格爾曾說： 方法并不是外在的形式，而是內(nèi)容和靈魂和概念。 黑格爾的這一論斷強(qiáng)調(diào)了方法論與哲學(xué)上的認(rèn)識(shí)論及本體論的統(tǒng)一關(guān)系。這是我們?cè)谒伎挤椒ㄕ摃r(shí)應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)重要問題。在理解方法論時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意，伽達(dá)默爾的《真理與方法》的出版，對(duì)于方法論的理解與運(yùn)用提出了一個(gè)重要的思想，即將真理與方法的分離。按照伽達(dá)默爾的觀點(diǎn)，在所謂的方法論時(shí)代，人對(duì)方法的證實(shí)變成了方法對(duì)人的主宰，因此，真理不再是對(duì)存在與人生意義的揭示，而是成了與人相異的東西，似乎人類只能通過方法才能獲得真理。 面對(duì)這種思維，伽達(dá)默爾最先得出了讓真理與方法分開的思想，他認(rèn)為，方法不但沒有給人們提供一個(gè)通往真理的道路，反而真理困擾著具有方法的人，而且而且真理不能由方法來保證。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法與方法論中，范式的確定是極為重要的。托馬斯 庫恩（Thomas Kuhn）在其經(jīng)典著作《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》（The Structure of Scientific Revolutions）中把形成某種科學(xué)特色的基本點(diǎn)稱為該科學(xué)的范式，但并沒有給出明確的定義 ，普遍的看法認(rèn)為范式是科學(xué)家研究和解釋世界的基本方式。 根據(jù)這一理解，法學(xué)的研究范式指學(xué)者研究和解釋法現(xiàn)象的基本方式，由特定的觀察角度、基本假設(shè)、概念體系和研究方式所構(gòu)成。 從廣泛的意義上理解，范式是指研究者所假定、接受和采用的基本信念、概念、模式、理論框架、價(jià)值取向和研究方法。特定的范式可以理解為一種理論框架，一種具有抽象意義的系統(tǒng)的思考方式和思維框架。 其基本的意義在于為我們觀察生活的方式和關(guān)于真實(shí)實(shí)體特性的一些假設(shè)。相比較而言，理論則是用來解釋社會(huì)生活特定方面的系統(tǒng)化的關(guān)聯(lián)性陳述，賦予范式真實(shí)感和明確的意義。因此，范式提供視角，理論則用來解釋看到的東西。 至于社會(huì)科學(xué)，理論范式只有是否受歡迎的變化，很少會(huì)被完全拋棄。法學(xué)的觀察角度大致可以分為三個(gè)：一是規(guī)則；二是價(jià)值；三是事實(shí)。 對(duì)任何法律的觀察與分析，都主要從這三個(gè)角度進(jìn)行的。從規(guī)則的角度觀察，必然導(dǎo)致在方法上主要是以形式分析的方法為主，成為實(shí)證法學(xué)派的主要研究方法。從價(jià)值判斷的角度觀察，必然導(dǎo)致在方法上以思辯的方法為主，成為自然法學(xué)派的基本研究方法。從事實(shí)的角度觀察，必然強(qiáng)調(diào)以實(shí)用主義的方法為主，成為法社會(huì)學(xué)派和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的基本研究方法。在社會(huì)科學(xué)研究中，一直存在著兩種不同的方法論思想：一種是科學(xué)主義方法論思想；另一種則是主觀主義的方法論思想。前者崇尚自然科學(xué)的研究方法，因此強(qiáng)調(diào)社會(huì)科學(xué)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用自然科學(xué)的理性化的研究方法，并導(dǎo)致理性走向工具化；后者強(qiáng)調(diào)社會(huì)科學(xué)研究的主觀性，強(qiáng)調(diào)精神與判斷方法，因而贊成研究中某種程度的非理性化。雖然法學(xué)領(lǐng)域的研究大多使用主觀主義的方法，但科學(xué)主義的方法仍然具有不可忽視的作用。尤其對(duì)于以規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為主要使命的經(jīng)濟(jì)法而言，科學(xué)主義的方法是可以而且應(yīng)當(dāng)適用的。除此之外，就方法論而言，我們必須清楚，法學(xué)方法的綜合性與非獨(dú)立性問題。綜合性指在理解與認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象時(shí)，僅使用一種方法是不夠的，而必須綜合使用兩種以上的方法；非獨(dú)立性指研究法律現(xiàn)象時(shí)，除規(guī)則解釋的方法算是法學(xué)的獨(dú)門暗器之外，其他方法都是從哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等到其他學(xué)科引進(jìn)的。參考結(jié)論：1、描述與解釋構(gòu)成科學(xué)研究的兩種基本目標(biāo)。描述通常依賴實(shí)證的方法，解釋則即可能是實(shí)證的，也可能是哲學(xué)的或人文的。對(duì)于解釋的方法，吉登斯在其著作《社會(huì)學(xué)方法的新規(guī)則》中指出，社會(huì)科學(xué)中描述與解釋有著本質(zhì)的相關(guān)性，必須進(jìn)行哲學(xué)層次上的思考。 自然科學(xué)的研究更偏向于實(shí)證方法，而社會(huì)科學(xué)研究更側(cè)重于解釋學(xué)方法。法學(xué)研究有兩個(gè)共同的目標(biāo)，那就是描述所謂的規(guī)律與解釋法律規(guī)則的真正含義。 因此，有法學(xué)家指出： 在以規(guī)則和原則的形式清晰表述社會(huì)正義感的努力中，發(fā)現(xiàn)法律的專家們所用的方法一直都是實(shí)驗(yàn)性的。 吉登斯認(rèn)為： 從一定意義上講，所有社會(huì)科學(xué)無疑都有是解釋學(xué)，因?yàn)樗鼈兡軌蛎枋鋈魏渭榷ㄇ榫持?某人正在做的事情 ,而這就意味著能夠了解在行動(dòng)者或行動(dòng)者活動(dòng)建構(gòu)中他們自己知道并應(yīng)用了什么 。 從法學(xué)的整體看，解釋是理論的功能，而理論自身則是被創(chuàng)造出來的，因此，法學(xué)的最基本研究方法同樣是解釋方法。 有人如此評(píng)價(jià)： 絕大多數(shù)法學(xué)家把實(shí)證研究想象成是對(duì)所受理的上訴案件的分析，目的是力求法律解釋上的一致性。 德國法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，法學(xué)方法論的要旨就在于以詮釋學(xué)的方法來反思、批判現(xiàn)行的法秩序。 但是應(yīng)當(dāng)注意，兩種方法在運(yùn)用中有一個(gè)大致的范圍，胡一些問題的研究，實(shí)證方法是有效的，而對(duì)另外一些問題的認(rèn)識(shí)，解釋方法可能是最有效的。2．實(shí)證方法與解釋方法的主要區(qū)別在于： 第一，對(duì)待科學(xué)主義的立場(chǎng)不同；第二，獲得知識(shí)的方法不同；第三，價(jià)值中立性；第四，經(jīng)驗(yàn)與人文（意義）的不同；第五，主客體的關(guān)系。3．經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本方法同樣是實(shí)證方法與解釋方法，然而，相對(duì)于法學(xué)中的其他學(xué)科而言，經(jīng)濟(jì)法可能會(huì)更多地使用實(shí)證的方法。在認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法事實(shí)時(shí)，主要采用實(shí)證的方法，力求揭示經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象背后中的規(guī)律。在研究經(jīng)濟(jì)法的規(guī)則時(shí)，會(huì)主要使用解釋的方法；研究經(jīng)濟(jì)法價(jià)值時(shí)，可能主要使用思辨的方法。4．從方法的抽象化程度不同劃分，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究也包括了兩個(gè)層次的方法：一是法哲學(xué)方法，包括了一切哲學(xué)方法；二是法律技術(shù)方法，主要是邏輯實(shí)證與語言邏輯分析方法。包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)在內(nèi)的科學(xué)都依靠分析具體現(xiàn)象而獲得進(jìn)步，因此，就法律的運(yùn)用研究而言，有人主張，法學(xué)與其說是科學(xué)，不如說是技術(shù)或手藝，所以有人指出： 法學(xué)家花費(fèi)大量的時(shí)間去解決實(shí)際問題。結(jié)果，他們對(duì)那些與實(shí)際情況離得太遠(yuǎn)的抽象玩藝有點(diǎn)不耐煩；這種情緒塑造了法律的分析技術(shù)。 從這樣的維度理解，法學(xué)中的解釋方法是一個(gè)由哲學(xué)范疇的解釋方法與科學(xué)范疇的解釋方法所構(gòu)成的不同層次的解釋方法。不論何種意義與層面的解釋方法，其共同特點(diǎn)是以理解為基礎(chǔ)對(duì)事物及現(xiàn)象進(jìn)行說明和論證的方法，因此，主觀因素成為重要因素。5、有人認(rèn)為法學(xué)既可以是形而上的，以確立法律的價(jià)值基礎(chǔ)；也可以是經(jīng)驗(yàn)性，以把握其運(yùn)作形態(tài)。 按此理解，我們還必須清楚，經(jīng)濟(jì)法與其他法律一樣是一種實(shí)踐理性，既可以從形而上學(xué)的角度探討與確立其價(jià)值基礎(chǔ)，從邏輯的角度分析其自身的結(jié)構(gòu)、功能及各要素間的聯(lián)系，也可以從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行觀察和綜合分析，認(rèn)識(shí)其事實(shí)狀態(tài)。相比較而言，后者在經(jīng)濟(jì)法的研究中可能運(yùn)用得更多，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法與其他法律一樣都是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。不過，僅僅依靠任何一種方法，都無法滿足研究經(jīng)濟(jì)法的需要，而必須依靠不同科學(xué)門類或?qū)W科的知識(shí)與方法，才能對(duì)經(jīng)濟(jì)法有全面與深入的認(rèn)識(shí)。6、有人認(rèn)為，19世紀(jì)思想史的主要標(biāo)志之一是知識(shí)的學(xué)科化和專業(yè)化，即創(chuàng)立了以產(chǎn)生新知識(shí)、培養(yǎng)知識(shí)創(chuàng)造者為宗旨的永久性制度結(jié)構(gòu)。 因此，研究法必須以制度研究為基本的分析框架。由于法律制度是由規(guī)則、價(jià)值與事實(shí)三個(gè)要素構(gòu)成的，因此，在研究法律問題時(shí)，雖然以實(shí)證分析的方法為主，即以規(guī)則與邏輯的研究為核心，但也必須不同程度地使用思辯的方法與經(jīng)驗(yàn)(現(xiàn)實(shí))的方法。7、除了上述法學(xué)研究的范式外，有關(guān)法學(xué)研究的方法還很多。紐約市大學(xué)教授莫里斯在1927年11月29日召開的第25屆美國法學(xué)院年會(huì)上專門對(duì)法律和科學(xué)方法作了演講，并將對(duì)法律方法作了8點(diǎn)補(bǔ)充性說明，包括： (1)法律概念理論；(2)法律科學(xué)的界定；(3)法律科學(xué)的理論劃分；(4)法律的實(shí)用劃分的重要性；(5)對(duì)法律技術(shù)的評(píng)論；(6)法律的利益功能原理；(7)其他科學(xué)方法與概念的不正當(dāng)影響；(8)科學(xué)方法的局限。有關(guān)法律方法的這些理論與看法都對(duì)我們思考與研究法律問題有一定的參考意義。《經(jīng)濟(jì)法總論》第三講講稿（二）二、對(duì)實(shí)證方法的進(jìn)一步說明問題：1．實(shí)證方法的具體內(nèi)容是什么？2．實(shí)證方法的證明方法是什么？3．實(shí)證方法對(duì)理論與知識(shí)的檢驗(yàn)工具是什么？案例：1．龍布羅梭的研究2．波普爾對(duì) 天鵝是白色的 命題的證明理論背景：1．關(guān)于實(shí)證主義的方法實(shí)證方法又包括邏輯實(shí)證和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證兩種具體方法。邏輯實(shí)證的方法最早是法國哲學(xué)家孔德(Auguste Comte)提出來的，他認(rèn)為社會(huì)是可以被邏輯而且理性地研究的?？椎伦畲蟮呢暙I(xiàn)之一是力圖用科學(xué)解釋人類社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，所以，形成于19世紀(jì)的實(shí)證主義將人文的東西看作和科學(xué)一樣，并試圖找出與自然規(guī)律類似的規(guī)律來。邏輯實(shí)證主義有三個(gè)基本的哲學(xué)前提：一是邏輯與事實(shí)的同構(gòu)性，為邏輯方法的有效性提供了前提，從而認(rèn)為一切科學(xué)知識(shí)都可以對(duì)事實(shí)的觀察中推導(dǎo)出來，對(duì)科學(xué)方法的研究也就變?yōu)閷?duì)邏輯形式和規(guī)則的反省，變?yōu)閷?duì)語言句法 語義的分析。二是存在理想的科學(xué)語言，如數(shù)理邏輯語言。三是有獨(dú)立于思維之外的可通過觀察加以認(rèn)識(shí)的事實(shí)。邏輯實(shí)證科學(xué)家假定人都是按理性行動(dòng)的，現(xiàn)實(shí)世界是按照嚴(yán)格的因果規(guī)律運(yùn)行，而且科學(xué)研究的方法與規(guī)則也是統(tǒng)一的。因此，社會(huì)科學(xué)應(yīng)以自然科學(xué)為標(biāo)準(zhǔn)模式，建立統(tǒng)一的知識(shí)體系，并由此開創(chuàng)了實(shí)證主義社會(huì)學(xué)理論，且在很長時(shí)期里成為社會(huì)學(xué)乃至整個(gè)社會(huì)科學(xué)研究方法的主流。不論是邏輯實(shí)證方法，還是經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法，歸納與演繹自然是最為重要的論證方法。歸納是從個(gè)別出發(fā)，從一系列特定的觀察中，發(fā)現(xiàn)一種模式，在一定程度上代表所給定事件的秩序。演繹是從一般到個(gè)別，從理論上預(yù)期的模式到觀察檢驗(yàn)預(yù)期的模式是否確實(shí)存在的思維過程。在演繹模式中，研究被用來檢驗(yàn)理論，而在歸納模式中，理論是從研究資料的分析中發(fā)展出來的。笛卡爾提出理性主義用來對(duì)付經(jīng)院哲學(xué)的信仰主義，他用的是理論科學(xué)的方法，即邏輯演繹（實(shí)證）的方法。與笛卡爾不同，培根(Francis Bacon)強(qiáng)調(diào)知識(shí)只能來自于感性經(jīng)驗(yàn)，普遍的知識(shí)存在于個(gè)別的感覺中，因而提出經(jīng)驗(yàn)主義用來對(duì)付經(jīng)院哲學(xué)的先驗(yàn)主義，他用的是描述科學(xué)的方法，即用歸納的方法，通過整理與排比，把普遍的東西從特殊的東西里面找出來。就認(rèn)識(shí)形式而言，法律實(shí)證主義很大程度上也依賴于經(jīng)驗(yàn)。英美國家的判例法及案例教學(xué)法都體現(xiàn)著經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義的思想與方法。2．后實(shí)證主義的證偽方法在很長的時(shí)間里，實(shí)證方法的基本范式是證實(shí)，即假設(shè)命題可證實(shí)，并且努力通過科學(xué)的手段發(fā)現(xiàn)客觀存在。自波普爾提出證偽性理論之后，實(shí)證方法便形成兩種不同的范式：一是實(shí)證方法一直所秉承的證實(shí)范式；二是建立在批判理性主義之上的證偽范式。當(dāng)預(yù)測(cè)僅限于在邏輯推導(dǎo)上沒有錯(cuò)誤且推理正確時(shí)，我們可以推測(cè)至少在前提中會(huì)存在有一個(gè)錯(cuò)誤，這就是證偽的基本意義。也可以說，當(dāng)一個(gè)理論的邏輯推理與命題中都不存在缺陷時(shí)，可用尋找前提中的反例來論證命題的完備性?？档乱苍赋觯?現(xiàn)在很清楚，這樣一個(gè)有目的的可行的假定，雖然僅僅作為一種理論的和帶著探究性的判斷提出來，仍然可以為他構(gòu)成一種義務(wù)。我們?cè)谶@里就是這樣看待的。因?yàn)椋m然不存在去相信這樣一個(gè)目的的積極的責(zé)任，甚至按照這種假定去行動(dòng)，也不存在任何理論上的可能性，但是，只要這種假設(shè)尚未被范例證明其不可能之前，它就依然是一種義務(wù)，義不容辭地加在我們身上。證偽范式要求研究者考察研究過程中所進(jìn)行的證偽以及所使用的相關(guān)驗(yàn)證過程和方法，判斷研究結(jié)果接近 真實(shí) 的可能性程度。 與證實(shí)范式一樣，證偽的研究范式來源于自然科學(xué)的方法論及其思想，是自然科學(xué)方法在社會(huì)科學(xué)研究中的運(yùn)用。證偽范式及其理論被稱為 后實(shí)證主義 、 批判的現(xiàn)實(shí)主義 或 批判理性主義 。關(guān)于可證偽性的這一特點(diǎn)，康德在《法的形而上學(xué)原理》一書中指出： 如果一個(gè)人不能證明一事物是什么，他可以試著去證明它不是什么。 方法論大師波普爾正是以證實(shí)與證偽之間的邏輯不對(duì)稱為理論起點(diǎn)，認(rèn)為沒有什么可以徹底地被證實(shí)，但是只要有一個(gè)證偽就足夠了。按此理解，一個(gè)人即使不能證明什么事，但是必定能反駁一些事。這就是證偽方法得以在科學(xué)研究中廣泛使用的根本原因。波普爾在1961年發(fā)表的《社會(huì)科學(xué)的邏輯》一文中大力倡導(dǎo)社會(huì)科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證偽方法，盡管阿爾多諾和哈貝馬斯等著名社會(huì)理論家對(duì)此提出針鋒相對(duì)的反對(duì)觀點(diǎn)，但證偽方法在邏輯論證上的優(yōu)點(diǎn)是無法否定的，即可輕易地識(shí)別一個(gè)理論或命題不適用的情況與條件。從方法論上講，用可證偽的方法思考經(jīng)濟(jì)法的命題，一切全稱判斷式的命題在邏輯上都是不可能被有限的事例所證明，卻可能被有限的事例所證偽。在一個(gè)命題被證偽之后，人們便提出新的命題和解釋。因此，對(duì)經(jīng)濟(jì)法理論及其命題的證明嚴(yán)格意義上講都是一種演繹或不完全歸納推理，因而在本質(zhì)意義上是一種有益的假定，這種假定將來還可能被新的知識(shí)所證偽，從而提出更新的命題。這種證偽－提出新命題－再證偽的過程也就是馬在克思所說的否定之否定規(guī)律。通過這種反復(fù)的證偽過程，經(jīng)濟(jì)法理論及其命題逐漸趨于真實(shí)，我們的認(rèn)識(shí)也不斷接近真理。近20余年來中國經(jīng)濟(jì)法理論的討論與發(fā)展及中國經(jīng)濟(jì)法的不斷完善，也正是這一認(rèn)識(shí)規(guī)律的忠實(shí)印證。這里還涉及到一個(gè)思維方式和命題的檢驗(yàn)方法的問題，即應(yīng)當(dāng)從可證真的角度理解還是從可證偽的角度理解呢？的確，長期以來雖然科學(xué)的客觀性是一種不容質(zhì)疑的理想，自然科學(xué)即純粹的科學(xué)通常是用可證偽的方法驗(yàn)證一些結(jié)論與假設(shè)，經(jīng)濟(jì)學(xué)也某種程度上采用了可證偽的方法，并對(duì)其進(jìn)行了深入的理論探討。但法學(xué)則主要采用可證真的方法分析結(jié)論的正確性，而沒有將可證偽的方法運(yùn)用到主流的研究中。究其原因，主要在于法律的推理是一種正當(dāng)性推理，而非完全的科學(xué)性推理，價(jià)值判斷等非邏輯性的推理占有重要地位，因此，用純粹科學(xué)的思維模式無法滿足尋求法律正當(dāng)性結(jié)論的需要。正是如此，經(jīng)濟(jì)法所包含的許多命題雖然可證實(shí)，但也可證偽。雖然可以證偽，但在法律思維模式上只要符合社會(huì)世俗價(jià)值觀念的要求，也同樣被肯定和接受。因此，在對(duì)經(jīng)濟(jì)法命題的討論與驗(yàn)證中，可證偽的方法是可用的，但并非完全有效，即在很多情況下，經(jīng)濟(jì)法命題的合理性不能用可證偽的方法論證，而只能用可證實(shí)的方法檢驗(yàn)。法學(xué)命題的可證偽性只意味著此命題在某些情況下的不適用，但并不意味著必然否定該命題的成立。在某種程度上講，法學(xué)的研究更主要是一種例外研究，即尋找一般原理和規(guī)則不適用的個(gè)案與情況，從而找出法律需要修正與完善的方面。由此可見，任何法律包括經(jīng)濟(jì)法的命題都不是絕對(duì)與完全的，都有其不適用的例外。作為理性的分析與認(rèn)識(shí)，其意義正是在于尋找與分析這種例外的存在，并識(shí)別這些例外的特征與形式。按照證偽的主義理論，科學(xué)性的標(biāo)準(zhǔn)是可證偽性。 不能被證偽的理論沒有真理性，因?yàn)樗鼪]有告訴我們有關(guān)行動(dòng)的任何知識(shí)。在沒有包含真理性的情況下，即使不能被證偽，但卻是沒有用處的理論與命題。 因此，經(jīng)濟(jì)法的某些命題包含了豐富的知識(shí)，具有可證偽性，但這些命題的意義不主要取決于其是否被證偽，而是取決于其自身的逼真性。因此，經(jīng)濟(jì)法理論及其命題雖然存在不適用的情況及例外，但其被接受的程度取決于其逼真性，而不是其是否可以證偽。所以，對(duì)經(jīng)濟(jì)法理論提出各種各樣的批評(píng)，是其真理性的體現(xiàn)，是其走向更為逼真的過程。如果有人以經(jīng)濟(jì)法理論存在反例而認(rèn)為其是錯(cuò)誤的理論及命題，那就在方法論上犯了常識(shí)性錯(cuò)誤，因?yàn)榘凑兆C偽性理論，完全正確的理論是不存在的。在證偽的范式中，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是逼真性，而不是完全的真實(shí)性。所謂命題的逼真性，即命題相對(duì)于其他有關(guān)的命題，其真理性的程度與可靠性可能是更高的。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法理論的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)用逼真性標(biāo)準(zhǔn)判斷其科學(xué)性，而不應(yīng)當(dāng)用真實(shí)與否的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)。因此，按照證偽的范式，證偽可用多元的方法，通過尋找可能存在的現(xiàn)實(shí)，使認(rèn)識(shí)不斷逼近現(xiàn)實(shí)，而不是完全真實(shí)。這種從真實(shí)的證明到逼真性的證明，是研究標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要修正，也成為實(shí)證主義與后實(shí)證主義的一個(gè)根本性的區(qū)別。這使我們?cè)谡J(rèn)識(shí)論上用更現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)理論的科學(xué)性。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，我們肯定和接受某一個(gè)理論或命題，是因?yàn)樗哂懈叩谋普嫘?，而不是因?yàn)樗峭耆梢宰C實(shí)的。實(shí)際上，人類的任何行動(dòng)或行動(dòng)的結(jié)果都有可能是非理性的，我們的很多認(rèn)識(shí)事實(shí)上也不符合客觀事實(shí)，但只要它們具有逼真性，我們還是應(yīng)當(dāng)相信它們。對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)，波普爾說得非常好，他認(rèn)為： 我們還理性地行動(dòng)，根據(jù)理性而不是根據(jù)歸納法行動(dòng)。我們并不是根據(jù)重復(fù)或 習(xí)慣 行事，而是根據(jù)經(jīng)過最充分檢驗(yàn)的理論行事，我們知道，有很好的合理的理由支持這些理論；當(dāng)然，不是相信它們?yōu)檎?，而是從追求真理或逼真性的角度講，相信它們是現(xiàn)有最好的理論，即在眾多的競(jìng)爭(zhēng)者中是最好的、最接近真理的理論。用證偽理論分析，真理性的程度取決于各理論及其命題自身的細(xì)化程度與逼真程度。在方法論上，證偽主義為我們認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法理論及其命題提供了一個(gè)重要的啟發(fā)，即命題越細(xì)也就越豐富，也就越具有可證偽裝性，也越具有真理性。換言之，一個(gè)確定的命題之所以是可以被證偽的，是因?yàn)樗鼘?duì)社會(huì)提出了明確的要求。沒有提出明確要求的命題雖然不能被證偽，但也因此不具有真理性。就經(jīng)濟(jì)法學(xué)而言，理論越豐富，就越可能被證偽，也就越具有真理性，越有機(jī)會(huì)完善與發(fā)展。按照這樣的范式理解，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)雖然已歷經(jīng)了20余年的發(fā)展，但基本理論仍然讓人感到不踏實(shí)，因?yàn)榇罄碚撆c大道理很多，除了一些有關(guān)價(jià)值判斷的爭(zhēng)論或?qū)σ?guī)則自身的解釋，比較具體與細(xì)致的實(shí)證性命題并不多見，因此許多理論不具有可證偽性，也就不具有科學(xué)上的說服力。這是中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的缺陷與面臨的困境之一。從證偽理論的范式解釋，這些理論因不具有可證偽性，便不具有真理性。這些理論學(xué)說之所以不能被證偽且不具有真理性，是因?yàn)樗鼈兊拿}過于寬泛，內(nèi)涵及語義過于概括，沒有對(duì)經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提出明確的要求，而且充滿了辯證法的思想。辯證法思想在一個(gè)時(shí)期內(nèi)是我國法學(xué)研究乃整個(gè)社會(huì)科學(xué)研究的基本方法論，按照證偽的范式，辯證法的理論不存在潛在的可證偽要素，因而不具有真理性。結(jié)合我們的研究活動(dòng)與結(jié)果，證偽主義對(duì)辯證法的這種批判是有道理的。辯證法雖然可以使我們看問題更全面，但它本身確實(shí)不能檢驗(yàn)任何理論與命題的真?zhèn)涡浴倪@個(gè)意義上講，辯證法理論缺乏科學(xué)方法論的特征。所以，在實(shí)證主義那里，辯證法不被視為科學(xué)的方法。按照上述標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)理論及其命題若要進(jìn)一步地發(fā)展與完善，提高自身的逼真性，必須使其命題更為細(xì)化。從證偽的角度講，一些經(jīng)濟(jì)法理論的批評(píng)在很大程度上源于理論命題的不細(xì)致。甚至有人用主觀主義的方法解釋理論問題，并提出過于主觀性的結(jié)論，或形成嚴(yán)重的誤讀。在很多情況下，錯(cuò)誤的解讀是因?yàn)檠芯糠妒脚c方法的不統(tǒng)一，或由研究方法過于主觀化造成的。這提醒我們?cè)谡J(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法理論時(shí)應(yīng)當(dāng)更多地吸納科學(xué)主義的方法論思想，力求采用客觀性方法。另一方面，經(jīng)濟(jì)法理論的正當(dāng)性是一種客觀性的前提，不能完全用主觀性的研究方法解釋，因此，不可過多地依賴于主觀性的辯證方法和詮釋的方法，我個(gè)人認(rèn)為這將成為我國法學(xué)研究方法的一個(gè)轉(zhuǎn)變與新的走向。從客觀主義方法與證偽的范式出發(fā)，進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)命題是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)法學(xué)理論發(fā)展的必然選擇。這當(dāng)然是項(xiàng)艱苦與復(fù)雜的工作，很難由個(gè)人在短時(shí)間內(nèi)完成，而需要依靠眾人之努力，方可完成。可證偽方法是理性批判的分析方法，可證偽性理論是批判的理性主義理論，因此，以證偽性理論及范式認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法理論時(shí)，經(jīng)濟(jì)法及國家干預(yù)行動(dòng)必須同樣被納入到理性評(píng)價(jià)的對(duì)象中，由此評(píng)判國家干預(yù)活動(dòng)的合理性及合法性。在法治社會(huì)里，國家與政府同樣必須為自已干預(yù)經(jīng)濟(jì)的合法性與合理性進(jìn)行辯護(hù)。同時(shí)，證偽范式是科學(xué)研究方法與科學(xué)主義精神在社會(huì)科學(xué)研究中的體現(xiàn)與運(yùn)用，因此，證偽范式的運(yùn)用不僅可以增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法理論研究的科學(xué)性，而且有利于將經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究推向更為實(shí)在與深入的狀態(tài)。在本體論上，證偽范式以批判的現(xiàn)實(shí)主義為基礎(chǔ)，即認(rèn)為現(xiàn)實(shí)只能部分地被認(rèn)識(shí)；在認(rèn)識(shí)論上，證偽范式以修正的客觀主義為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)研究結(jié)果可能但不必然是客觀真理，研究的目的是使認(rèn)識(shí)不斷逼近現(xiàn)實(shí)。在方法論上，證偽范式堅(jiān)持修正的實(shí)驗(yàn)主義。因此，宣揚(yáng)求實(shí)的科學(xué)主義的立場(chǎng)與規(guī)范的學(xué)術(shù)作風(fēng)，是證偽范式的基本意義。某種程度上講，這種范式能否提供更為科學(xué)的解釋可能并不是最為重要的，重要的是證偽范式引導(dǎo)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法與方法論的創(chuàng)新。換言之，證偽范式作為批判的科學(xué)主義方法，不是因?yàn)槠湔_才是必需有，而是因?yàn)槠浔匦璨懦蔀檎_的。證偽范式是建立在非正當(dāng)化主義立場(chǎng)上的。非正當(dāng)化的批判把從結(jié)論出發(fā)的證偽模式作為中心理念來理解，即為了批判地檢討某種見解、理論或道德的立場(chǎng)是否妥當(dāng)，對(duì)從其中推導(dǎo)出的符合邏輯的正確結(jié)論進(jìn)行比較，如果發(fā)現(xiàn)有不妥的地方，反過來就可以證明前提中一定潛藏著某種錯(cuò)誤。因?yàn)樗菑慕Y(jié)論的非妥當(dāng)性推導(dǎo)出前提的非妥當(dāng)性，所以是從下而上的批判。如果認(rèn)為理性意味著批判的話，那么，這種理性就是自下而上的理性。按照非正當(dāng)化主義的立場(chǎng)，人們對(duì)國家干預(yù)的政策與法律進(jìn)行批判本身就是理性的。如果發(fā)現(xiàn)國家干預(yù)的政策與法律有錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)考慮到雖然它們是在議會(huì)里由多數(shù)人同意通過的，也可能潛藏著錯(cuò)誤，進(jìn)而要求消除錯(cuò)誤就是合乎理性的，因此，從下而上的理性是維護(hù)政治及國家干預(yù)的公共性基礎(chǔ)的惟一的基本理性。在非正當(dāng)化的語境中，只有科學(xué)世界才能成為理性的根據(jù)。在這個(gè)意義上，以證偽主義為核心的批判理性主義表現(xiàn)了西方文明中最為基本的價(jià)值觀念。如前所述，證偽范式是檢驗(yàn)命題真?zhèn)蔚挠行Х椒ㄖ唬欢?，可證偽范式雖然為科學(xué)研究所運(yùn)用，但其自身仍然有其明顯的局限。另一方面，可證偽方法是以自然科學(xué)的真理觀和經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)思想為基礎(chǔ)的，其作為真理檢驗(yàn)的方法并沒有超出工具理性的范疇。而經(jīng)濟(jì)法理論很大程度是建立在人文主義精神之上的，不能僅以工具理性為指導(dǎo)，也不能只從結(jié)果的有效性驗(yàn)證命題的真實(shí)性。因此，一些證偽方法的批評(píng)者認(rèn)為證偽方法無法適用到自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)中。還有學(xué)者認(rèn)為，確定地證偽一個(gè)假設(shè)與證實(shí)一個(gè)假設(shè)同樣困難，因?yàn)槊恳粋€(gè)假設(shè)的檢驗(yàn)的結(jié)果都取決于假設(shè)所依賴的資料、檢驗(yàn)工具及特定的環(huán)境。 尤其對(duì)于社會(huì)科學(xué)而言，許多結(jié)論僅僅是對(duì)一般社會(huì)規(guī)律的描述與解釋，但由于社會(huì)科學(xué)研究中變量的不確定性，證偽與證實(shí)都是很難得出準(zhǔn)確的結(jié)論。德國社會(huì)學(xué)家狄爾泰認(rèn)為，人具有自由意志，因此人的行為是無規(guī)律的與不可預(yù)測(cè)的，社會(huì)歷史事件是獨(dú)特的，不存在普遍的歷史規(guī)律，因此，對(duì)人和社會(huì)不能用自然科學(xué)的方式進(jìn)行研究。 杜爾克姆(Durkheim)也認(rèn)為，在解釋各種社會(huì)因素的原因時(shí)，不應(yīng)該完全忽略社會(huì)生活的價(jià)值點(diǎn)。 法學(xué)及法律都是法學(xué)家對(duì)社會(huì)活動(dòng)與現(xiàn)象所作的不精確的說明，其中包含了大量的價(jià)值判斷與要求等主觀性的因素，我們不能指望法律所反映的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)規(guī)律是完美無缺的，法律所描述的僅僅是在某些情況下起作用的規(guī)律，因此，自然科學(xué)的方法與證偽的方法雖然對(duì)法學(xué)研究有重要的意義，但并不完全適用，而必須將實(shí)證主義的客觀方法與人文學(xué)科的主觀方法結(jié)合起來，才是研究經(jīng)濟(jì)法及國家干預(yù)理論的恰當(dāng)途徑。這提醒我們?cè)谶\(yùn)用證偽方法認(rèn)識(shí)國家干預(yù)理論時(shí)，采用證偽等科學(xué)主義的客觀方法是必要的，但不能走向方法與方法論的偏執(zhí)。從方法論發(fā)展的歷史過程及趨勢(shì)可以發(fā)現(xiàn)，僅從方法論自身講，對(duì)普遍性的理論與命題完全證實(shí)是不太可能的。 也許正是由于這一原因，從邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的證實(shí)范式到波普爾的證偽范式，再到庫恩的歷史主義，已經(jīng)表明科學(xué)家最終放棄了完全證實(shí)的追求。這一實(shí)證研究方法的發(fā)展趨勢(shì)引導(dǎo)我們?cè)诶斫饨?jīng)濟(jì)法理論時(shí)，也應(yīng)當(dāng)力求在方法論上實(shí)現(xiàn)從證實(shí)到證偽的轉(zhuǎn)變。這種研究方法的轉(zhuǎn)變并不是由個(gè)人的意志所支配的，而是人類認(rèn)識(shí)與知識(shí)發(fā)展的必然結(jié)果。對(duì)邏輯分析之作用的認(rèn)識(shí)，人們持有不同的態(tài)度。在科學(xué)家眼中，邏輯分析可能并不重要，至少不是最重要的思維方法。在社會(huì)科學(xué)研究者的心目中，邏輯也僅僅是為思維服務(wù)的工具。 這樣的看法與態(tài)度當(dāng)然是恰當(dāng)與合理的。然而，以社會(huì)科學(xué)方法為基本研究方法的法學(xué)并非 嚴(yán)格意義上的科學(xué)研究 ，而且法律規(guī)則體系是一種行為規(guī)則，因此，分析法律規(guī)則在很大程度上就是分析其語境中的確切含義，所以邏輯方法又變得重要起來，法國學(xué)者埃德加 莫蘭這樣評(píng)價(jià)邏輯的作用：邏輯的使用對(duì)于可理解性是必要的，邏輯的參照對(duì)于驗(yàn)證是必要的。不論是就邏輯實(shí)證的方法，還是經(jīng)驗(yàn)實(shí)證的方法，正如伯爾曼(Harold J.Berman)所認(rèn)為的那樣：用邏輯和經(jīng)驗(yàn)對(duì)于一般法律原則所進(jìn)行的檢驗(yàn)構(gòu)成了處于最高知識(shí)層次的法律科學(xué)。其中，歸納與演繹自然是最重要的推理方法。如前所述，歸納是從個(gè)別出發(fā)，從一系列特定的觀察中，發(fā)現(xiàn)一種模式，在一定程度上代表所給定事件的秩序。對(duì)于歸納方法的廣泛運(yùn)用，美國著名法官兼法學(xué)家本杰明 卡多佐(Benjamin N. Cardozo)指出： 在以規(guī)則和原則的形式清晰表述社會(huì)正義感的努力中，發(fā)現(xiàn)法律的專家們所用的方法一直都是實(shí)驗(yàn)性的。 與歸納的方法不同，演繹是從一般到個(gè)別，從理論上預(yù)期的模式到觀察檢驗(yàn)預(yù)期的模式是否確實(shí)存在的思維過程。按照演繹的方法，研究活動(dòng)是先從理論中演繹地推斷經(jīng)驗(yàn)假設(shè)，然后再根據(jù)經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)這些假設(shè)。因此，在演繹模式中，研究被用來檢驗(yàn)理論，而在歸納模式中，理論是從研究資料的分析中發(fā)展出來的。對(duì)于歸納和演繹推理方式，學(xué)者們也指出了它們的局限。約翰 內(nèi)維爾 凱恩斯(John Nevil Keynes)指出，從復(fù)雜經(jīng)濟(jì)事實(shí)中的直接概括，若預(yù)先沒有一個(gè)基本原則，一般來說是極不可信的，如果我們單純依賴歸納推理，我們的結(jié)論更可能是錯(cuò)誤的。另有學(xué)者指出，雖然觀察與歸納必須是具有全部確定本質(zhì)的知識(shí)基礎(chǔ)，但如果沒有其他方法的幫助，它們的應(yīng)用將從來不會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)的產(chǎn)生。 上述歸納方法的局限同樣存在于經(jīng)濟(jì)法的研究中。另一方面，演繹的方法離不開對(duì)事實(shí)的觀察，而且演繹依賴于假定、條件，因此，在法的研究中，僅僅依靠演繹的方法是不夠的。 正是由于兩種方法的局限性，在法的研究中，必須將二者結(jié)合使用，這種研究方法的結(jié)合與政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的做法是相通的。約翰 內(nèi)維爾 凱恩斯在分析政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法時(shí)指出，通過純粹的推理歸納方法構(gòu)架任何價(jià)值、利息、工資及地租等一般理論是不可能的，必須求助于這樣一種方法，即從人類本性基本原則出發(fā)演繹占據(jù)中心位置。因此，即使我們主要依賴歸納時(shí)，我們的結(jié)論仍然應(yīng)當(dāng)用演繹推理來確認(rèn)與解釋。所以，當(dāng)我們真正以邏輯分析為基本方法提出結(jié)論時(shí)，通常是將歸納與演繹兩種方法組合在一起使用，從而獲得相互支持與加強(qiáng)。但這并不否定，在法律的推理中，可能會(huì)更多地使用邏輯演繹的方法。事實(shí)上，19世紀(jì)的實(shí)證主義經(jīng)常依靠歸納優(yōu)越論的邏輯，但到了20世紀(jì)，實(shí)證主義逐漸放棄了對(duì)歸納主義的效忠而贊成演繹主義。參考結(jié)論：1．實(shí)證方法的基本特點(diǎn)參見前文，由于實(shí)證方法堅(jiān)持了科學(xué)客觀主義的精神，因而是科學(xué)研究與科學(xué)解釋的最基本方法。經(jīng)濟(jì)法的方法應(yīng)當(dāng)以科學(xué)解釋作為基本方法。定律解釋、（結(jié)構(gòu)）功能解釋與動(dòng)機(jī)解釋，都是科學(xué)實(shí)證方法在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的適用。20世紀(jì)70年代之后，又產(chǎn)生了制度實(shí)證理論與方法，代表人物是英國的麥考密克和奧地利的魏因貝格爾。2．實(shí)證方法有證實(shí)和證偽兩種不同的證明方法。經(jīng)濟(jì)法的研究以證實(shí)為主，證偽使用得較少。3．實(shí)證方法的基本工具是邏輯。經(jīng)濟(jì)法的研究方法應(yīng)當(dāng)更多地引入實(shí)證方法。三、對(duì)解釋學(xué)方法的進(jìn)一步說明問題：1．解釋學(xué)方法的特點(diǎn)是什么？2．解釋學(xué)方法的認(rèn)知方法是什么？案例：1．幡動(dòng)、風(fēng)動(dòng)與心動(dòng)2．張維迎 改革中利益受損最大的群體是干部 的論證理論背景：實(shí)證主義雖然某種程度上實(shí)現(xiàn)了研究的客觀性，但其研究取向與特點(diǎn)事實(shí)上反映了西方認(rèn)識(shí)論中主體與客體、事實(shí)與價(jià)值、文化與自然、公共與私人、理性與情感等領(lǐng)域分離的二元特征。大多數(shù)實(shí)證主義者堅(jiān)持事實(shí)與價(jià)值嚴(yán)格區(qū)分的立場(chǎng)，因此，有人認(rèn)為，由于實(shí)證主義的認(rèn)識(shí)論里缺乏解釋學(xué)，因此不適用于社會(huì)領(lǐng)域的研究。 而且過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的研究方法，必然把主體與客體、價(jià)值與事實(shí)之間的聯(lián)系分開，這不僅無益于社會(huì)科學(xué)研究，而且使其可能蛻變?yōu)樯鐣?huì)權(quán)力統(tǒng)治和壓迫的附庸，從而使研究與理論喪失批判的功能。因此，從這樣的意義上理解，實(shí)證方法不能成為法學(xué)研究最基本的方法。這種對(duì)實(shí)證主義的批判將我們引入另外一個(gè)領(lǐng)域，即法學(xué)中的解釋方法。在哲學(xué)的視野中，以理解和解釋為核心的詮釋學(xué)被視為人文科學(xué)的普遍方法論， 因此，解釋也必然是法學(xué)的基本的方法之一。 有些學(xué)者如德沃金(Ronald Dworkin)認(rèn)為解釋是拯救法律客觀性的道路，而另外一些學(xué)者認(rèn)為這條道路不會(huì)導(dǎo)向任何地方，因?yàn)榻忉屖遣淮_定的。關(guān)于解釋，有不同的理解，諾思認(rèn)為：所謂解釋，意味著明顯的理論化及被證偽的可能性。 ?？抡J(rèn)為，解釋學(xué)力圖追尋話語背后潛藏的真理，或者恢復(fù)文本作者真正的主觀意圖。這種由表及里的現(xiàn)代解釋方法以系統(tǒng)性、連貫性和因果性為準(zhǔn)繩。 后現(xiàn)代主義的人物羅蒂認(rèn)為，解釋學(xué)的作用在于促進(jìn)不同范式間的對(duì)話。 川崎武夫認(rèn)為： 所謂法學(xué)方法論是指在裁判中如何正確發(fā)現(xiàn)法律標(biāo)準(zhǔn)的理論，大陸法系國家對(duì)法學(xué)方法論的普遍認(rèn)識(shí)是有關(guān)正確確定作為法淵源的法律(實(shí)定法淵源包括成文法和習(xí)慣法)的詮釋和適用方法的法學(xué)理論。在對(duì)實(shí)證主義的批判中，吉登斯反對(duì)將社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)相類比，認(rèn)為由于這種類比在方法、預(yù)設(shè)和目標(biāo)等方面所做出的設(shè)想是不切實(shí)際的。人是具有反思性的，社會(huì)科學(xué)中的因果法則不會(huì)像自然科學(xué)中那樣具有解釋力。 在此，吉登斯在此提出了科學(xué)解釋與社會(huì)科學(xué)解釋的分類。解釋作為一種認(rèn)識(shí)與行動(dòng)的方法，其客觀性與主觀性成為理論研究所必須關(guān)心的一個(gè)問題。按照解釋的主客性不同，大致可以劃分為兩種不同的解釋學(xué)理論體系：一是人文社會(huì)科學(xué)范疇內(nèi)的解釋學(xué)；二是科學(xué)意義上的解釋學(xué)。解釋學(xué)一詞源于古希臘，最早的解釋學(xué)被理解為一種關(guān)于理解與解釋的技藝，用來解釋概念和判斷的意義。隨著邏輯法學(xué)的繁榮，解釋的主要被用于法律解釋，形成法律解釋學(xué)。中世紀(jì)形成了 圣經(jīng)解釋學(xué) ，即詮釋學(xué)。在古代解釋學(xué)的基礎(chǔ)上形成了一般解釋學(xué)，即尋找一種適用于文獻(xiàn)以外的各個(gè)領(lǐng)域的普遍的理解和解釋規(guī)則與方法。這種解釋方法強(qiáng)調(diào)解釋方法的一般性意義，成為一種理論解釋學(xué)。因其主要具有方法論與認(rèn)識(shí)論的特征，心理主義占據(jù)主導(dǎo)地位，被稱這方法論解釋學(xué)。其代表人物是施萊爾馬赫與狄爾泰。一般解釋學(xué)的基本觀點(diǎn)包括：第一，解釋的基礎(chǔ)是理解和誤解的普遍存在，需要建立專門研究理解的技術(shù)的學(xué)問。誤解存在的原因是人們之間的差異性。同時(shí)，人們之間又存在同一性。第二，解釋的主要目標(biāo)與功能是避免誤解，因此，解釋是一門避免誤解的技術(shù)；第三，解釋一個(gè)文本需要語法解釋和心理解釋兩種方法。前者側(cè)重于形式上理解，后者側(cè)重于作者的創(chuàng)作過程。第四，解釋的基本手段是理解、體驗(yàn)?？偟膩碚f，一般解釋學(xué)在特征上屬于人文社會(huì)科學(xué)解釋的類型。此外，施萊爾馬赫提出 讀者能比作者更好地理解作者 的命題。狄爾泰提出解釋循環(huán)論。所謂解釋的循環(huán)，指對(duì)于文本的了解始于這樣一個(gè)過程，其中部分的意義由其整體的意義所決定。但是，越是接近于確定部分的意義，就越有可能最終改變?cè)瓉碛烧w所確立的意義，由此反過來，又會(huì)影響到部分的意義，如此循環(huán)不已。 在現(xiàn)代法律科學(xué)中，最重要的是推進(jìn)也許就是從以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功能性態(tài)度對(duì)待法律。 因此，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行邏輯分析的時(shí)候，在方法上也常常使用結(jié)構(gòu)功能主義的范式。在方法論解釋學(xué)之外，海德格爾以其存在主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，進(jìn)一步發(fā)展了現(xiàn)代解釋學(xué)，實(shí)現(xiàn)了解釋學(xué)從方法論向本體論的轉(zhuǎn)變，將解釋學(xué)從方法論范疇提升到哲學(xué)范疇。為了克服狄爾泰所提出的歷史主義的相對(duì)性，提出解釋學(xué)是本體論的觀點(diǎn)：第一，理解本身就具有本體論意義，即是一種存在，而不是一種認(rèn)識(shí)；第二，解釋根源于理解，理解在解釋中把自己所理解的東西表達(dá)出來。解釋不是對(duì)理解的認(rèn)識(shí)，而是把理解的東西整理出來。伽達(dá)默爾作為現(xiàn)代哲學(xué)解釋學(xué)的代表人物，以海德格爾的存在主義理論為前提，把海德格爾的本體論中的解釋學(xué)與古典解釋學(xué)結(jié)合起來，進(jìn)一步發(fā)展了語言解釋學(xué)的方法。其主要觀點(diǎn)包括：第一，解釋學(xué)不是一個(gè)方法論問題，不是為了探索理解文本的方法，也不是為了構(gòu)造確切的知識(shí)，而是探討理解如何可能及真理如何可能的問題；第二，認(rèn)為一切理解都包含某種前見。所謂前見，是指導(dǎo)歷史的特殊性與局限性。第二，理解是雙向開放的過程，因此，傳統(tǒng)和權(quán)威具有正當(dāng)性。第三，根據(jù)效果歷史理論，提出了 視域理論 ，認(rèn)為理解是不同視域融合的過程，任何視域都不是獨(dú)立存在的，而是從過去的視域發(fā)展過來的，任何視域都是開放的，通過對(duì)他人的視域的理解，可以不斷擴(kuò)展和修正我們的視域。第四，提出理解文本必須回到文本話語的背后，因此，對(duì)文本的理解必然會(huì)走出文本所說的東西。第五，不存在惟一正確的解釋，不存在客觀的方法，真理不能由方法保證，科學(xué)受解釋學(xué)處境的制約。第六，語言是解釋學(xué)的一個(gè)要素，語言是理解得以進(jìn)行的深刻媒介，理解具有語言性，理解進(jìn)行的方式是解釋，一切解釋都必須通過語言進(jìn)行。語言的生命力存在于談話中，因此，解釋學(xué)的邏輯是一種問答邏輯與對(duì)話邏輯，對(duì)話邏輯本質(zhì)上是辯證邏輯，柏拉圖是這種對(duì)話的典范。與伽達(dá)默爾不同，法國現(xiàn)代哲學(xué)家利科爾，對(duì)解釋學(xué)提出了文本解釋的方法：第一，將文本界定為 任何由書寫所固定下來的任何話語 ，書寫固定是文本的構(gòu)成要素。書寫是將談話訴諸于文字的創(chuàng)造過程。第二，當(dāng)一個(gè)文本發(fā)表時(shí)，為文本已經(jīng)脫離了作者而獨(dú)立存在，因此，作者已不能回答讀者的問題，在這個(gè)意義上，作者已經(jīng)死了。第三，由于文本的前述特點(diǎn)，文本的與作者、讀者之間存在間隔化。即話語與書寫的間隔、作者與文本意義的間隔、書寫所表達(dá)的意義與聽從之間的間隔、解釋與文本音質(zhì)間隔。間隔化是解釋存在的條件。第四，解釋和任務(wù)在于揭示明顯意義之后的隱藏意義、文字中的不同層次的意義。意義是多層次的，因而造成解釋的沖突。他反對(duì)意義進(jìn)行純粹的語言分析，主張意義是開放的。第五，文本的結(jié)構(gòu)模式具有普遍意義，可以擴(kuò)展到一切社會(huì)現(xiàn)象。哲學(xué)解釋學(xué)具有以下共同特征：第一，都注重對(duì)意義的探討；第二，都認(rèn)同主觀心理的作用，強(qiáng)調(diào)理解的方法，贊同解釋的主觀性與相對(duì)性，倡導(dǎo)境域論；第三，都借助語言作為工具進(jìn)行理解；第四，都消解了主體性，打破了中心化，強(qiáng)調(diào)互主體性；第五，雖然具體方法論的意義和內(nèi)容，但更多地是關(guān)注解釋的本體論與認(rèn)識(shí)論。與上述解釋理論不同，科學(xué)解釋則主要屬于方法論的范疇?？茖W(xué)解釋作為方法論，具有以下特點(diǎn)：一是堅(jiān)持邏輯實(shí)證主義，邏輯成為解釋的基本工具；第二，都將語言視為解釋的基本要素，采用了語言分析的方法。第三，仍然建立在主體與客體二元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上。由于在進(jìn)行語言分析時(shí)所采用的具體標(biāo)準(zhǔn)不同，科學(xué)解釋又分為語義解釋和語用解釋兩種不同的方法；第四，在哲學(xué)層面，都屬于語言分析哲學(xué)。語義學(xué)方法忠實(shí)地傳承了邏輯實(shí)證主義的方法，主張科學(xué)解釋是用科學(xué)的概念和概念框架解釋、說明事物的含義與原因，以及闡明與表達(dá)理由的意義活動(dòng)，是由普遍律所作的推理。語義學(xué)強(qiáng)調(diào)解釋的客觀性，強(qiáng)調(diào)遵循嚴(yán)格的句法結(jié)構(gòu)，語言規(guī)則成為解釋的基本規(guī)則，定律解釋是其基本方法，因果律是其典型的解釋模型。著名的語言分析哲學(xué)家維根斯坦早年緊缺堅(jiān)持語義解釋的方法，其后期的思想則轉(zhuǎn)向了語用學(xué)。語用學(xué)解釋方法以科學(xué)歷史主義和實(shí)用主義為理論基礎(chǔ)，否定以邏輯實(shí)證為基礎(chǔ)的語義學(xué)所堅(jiān)持的精確的形式化，提出 語境論 理論，強(qiáng)調(diào)解釋對(duì) 語境 的依賴，強(qiáng)調(diào)主體的作用，否定科學(xué)解釋的客觀性和真理性，承認(rèn)相對(duì)主義。語用學(xué)的解釋方法在很大程度上成為人文社會(huì)科學(xué)的研究方法。參考結(jié)論：1、對(duì)于經(jīng)濟(jì)法中價(jià)值、意義的理解，主要使用哲學(xué)解釋學(xué)的方法與理論，對(duì)于事實(shí)與行動(dòng)的解釋，則主要使用科學(xué)解釋的方法。2、由于經(jīng)濟(jì)法以影響經(jīng)濟(jì)事實(shí)為目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究以分析價(jià)值、事實(shí)與規(guī)則及其關(guān)系為主要任務(wù)，因此，就經(jīng)濟(jì)法的專業(yè)性技術(shù)而言，科學(xué)解釋方法是其最基本的方法。3、由于科學(xué)解釋自身屬于工具理性的范疇，需要用哲學(xué)的理論與方法對(duì)其進(jìn)行反思也是必要的。因此，科學(xué)解釋與哲學(xué)解釋是互補(bǔ)的。1、[德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》，上海譯文出版社1999年出版2、[美]托馬斯 庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2003年出版3、[德]卡爾 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，五南圖書出版公司1997年出版4、[英]馬克 布勞格等著：《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的新趨勢(shì)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年出版5、[英]麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社1994年出版

2018軍隊(duì)文職考試法律基礎(chǔ)知識(shí)：經(jīng)濟(jì)法-勞動(dòng)關(guān)系-解放軍文職人員招聘-軍隊(duì)文職考試-紅師教育

發(fā)布時(shí)間：2018-09-23 20:19:36經(jīng)濟(jì)法：勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)法的主要調(diào)整對(duì)象是勞動(dòng)關(guān)系，狹義上是指勞動(dòng)者與用人單位之間在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，廣義上的主體還應(yīng)包括勞動(dòng)者的團(tuán)體組織。狹義的勞動(dòng)關(guān)系的特征是：1.勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人是特定的，一方是勞動(dòng)者，另一方是用人單位。2.勞動(dòng)關(guān)系是在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，是在職業(yè)勞動(dòng)、集體勞動(dòng)、工業(yè)勞動(dòng)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系3.勞動(dòng)關(guān)系具有人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的屬性。4.勞動(dòng)關(guān)系具有平等、從屬關(guān)系的屬性。