考試法律常識之民法（25）：意思表示的要素
法律行為以意思表示為要素，無意思表示則無法律行為。而所謂意思表示的要素，指構(gòu)成意思表示不可或缺的因素。單純內(nèi)心的意思非意思表示，須將該內(nèi)心的法效意思以外界可得而知的方式表示于外，方可成立意思表示。據(jù)此，意思表示的要素有二：第一，內(nèi)心意思；第二，表示行為。內(nèi)心意思的要素有三：①行為意思（受意志控制之實施行為的意識）；②表示意思（意識到自己的行為具有民法上的意義）；③效果意思（行為所追求的特定法律效果之意識）。表示行為的方式有二：①明示（以文字、語言或特定符號表明內(nèi)心意思）；②默示。默示的意思表示又分為兩種：（a）推定（以特定行為表明內(nèi)心意思）；（b）沉默（在法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人事先約定時，通過沉默表明內(nèi)心意思）。1.缺乏行為意思，即不存在意思表示。例1甲、乙出差時同居一室，甲夢話曰：“乙，把我戴的這塊手表贈送給你！”乙聞言后答曰：“我要了，多謝姐姐！”①甲在說夢話，欠缺行為意思，甲對乙所說的夢話不屬于意思表示，不是要約，乙尚未取得承諾的資格。甲、乙間的贈與合同不成立。②行為意思，指表意人自覺地控制其身體動靜的意思。無行為意思，則無意思表示。例2局長甲對下屬乙說：“我是表哥。這塊手表我戴了10年，質(zhì)量非常好，現(xiàn)我手頭緊，3萬元賣給你，如何？”乙不情愿，但乙患有一種疾病，內(nèi)心煎熬時會不由自主地做連續(xù)點(diǎn)頭狀。甲見乙連續(xù)點(diǎn)頭如雞啄米，高興離去。①甲、乙間的買賣合同不成立。因為乙的點(diǎn)頭不受其意志控制，無行為意思，不能認(rèn)定為推定的意思表示（承諾）。②同樣，強(qiáng)執(zhí)他人之手于合同書上簽名、摁手印{物理強(qiáng)制），被強(qiáng)制者無行為意思，無意思表示。與此相對，因脅迫為意思表示（心理強(qiáng)制），被脅迫者有行為意思，其表示可構(gòu)成意思表示。欠缺表示意思或者表示意思存在瑕疵，能否成立意思表示？“意思說”與“表示說”的觀點(diǎn)不同。（1）“意思說”略謂，解釋意思表示時，應(yīng)探究意思表示人的內(nèi)心真意。若表意人內(nèi)心無表示意思，則不存在意思表示。（2）“表示說”略謂，解釋意思表示時，應(yīng)探究表示行為的客觀含義（以意思表示相對人合理理解和信賴的內(nèi)容為準(zhǔn)）?？v使表意人內(nèi)心無表示意思，只要經(jīng)由解釋的表示行為包含表示意思，不影響意思表示的成立。但表意人可因重大誤解主張撤銷?！氨硎菊f”為當(dāng)今通說。特別提示采“意思說”,也是迄今為止的唯一考題。本書的意見是，只要沒有更換出題人，對“意思表示的要素”這一知識點(diǎn)，還是按照“意思說”把握。例3甲、乙彩排劇本。甲對乙念劇本臺詞：“你欠我的10萬塊錢，就算送你了?！币乙舶凑談”九_詞對答：“哦！你真好！”甲、乙又按照劇本發(fā)誓：“拉鉤，上吊，一百年，不許要?！笔聦嵣希艺娴那芳?0萬元。①甲在演戲，按照劇本對乙所說的話欠缺表示意思，不構(gòu)成意思表示，不是贈與的要約（或者免除債務(wù)的意思表示）。故乙欠甲的10萬元債務(wù)并未消滅。②表示意思，指表意人知道其表示具有民法上的意義，將產(chǎn)生一定民法上的效果，不是鬧著玩的。例4甲、乙參加化裝舞會，不時有乙的粉絲找乙簽名。甲也遞給乙一張紙，示意乙在上面簽字，乙以為甲索要簽名，就在甲指定的地方簽名。半月后，乙方知，甲在化裝舞會上遞給乙的那張紙上寫道：“甲、乙約定，甲將自己的某別墅以500萬元的價格出賣給乙?！眴枺阂沂欠褙?fù)有向甲支付500萬元的義務(wù)？答：①乙簽字時無表示意思，乙的簽字不能認(rèn)定為意思表示，不是承諾。②甲、乙間未成立買賣合同，乙無付款義務(wù)。例5（特里爾葡萄酒拍賣案）甲初次到特里爾，晚上到一酒吧打發(fā)時間。突然，甲發(fā)現(xiàn)10年未見的老朋友乙出現(xiàn)在酒吧門口，立即站起來舉手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍賣幾桶葡萄酒，按照交易習(xí)慣，舉手視為發(fā)出應(yīng)買的要約。因除甲外，無其他人舉手，拍賣者就將幾桶葡萄酒拍定給了甲。①甲舉手是打招呼，不具有表示意思，不能視為發(fā)出了買賣的要約，故甲與拍賣者之間的葡萄酒買賣合同未成立。②這是關(guān)于欠缺表示意思的著名案例。典型真題教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B.乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認(rèn)D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同3.欠缺效辱意思或者效果意思存在瑕贓，能否成立意思表示？同樣，存在“意思說”與“表示說”之分野。（1）“意思說”認(rèn)為，解釋意思表示時，應(yīng)探究意思表示人的內(nèi)心真意。包含兩個層次：①若表意人內(nèi)心欠缺任何效果意思，不存在意思表示。②縱表示行為客觀上包含B種效果意思，若經(jīng)由主觀解釋，表意人意欲表達(dá)的系A(chǔ)種效果意思，仍不成立意思表示。（2）“表示說”認(rèn)為，解釋意思表承時，應(yīng)探究表示行為的客觀含義（以意思表示相對人合理理解與信賴的內(nèi)容為準(zhǔn)）。包含兩個層次；①若經(jīng)由客觀解釋，表示行為欠缺任何效果意思，自然不成立意思表示。②若經(jīng)由客觀解釋，表示行為包含B種效果意思，縱使表意人證明其意欲表達(dá)的系A(chǔ)種效果意思，不影響意思表示的成立，意思表示的內(nèi)容為經(jīng)解釋確定的“B種效果意思”.但表意人可因重大誤解主張撤銷?！氨硎菊f”為當(dāng)今通說。意思說VS表示說（1）表示說（表示主義）系當(dāng)今的通說。不過，意思說（意思主義）與表示說（表示主義）并無對錯之分。意思說更注重意識自治；表示說更注重意思表示相對人的合理信賴與交易安全。到底采用哪一種理論，還得看法律的時代精神。原則上，十九世紀(jì)前，意思說為通說；十九世紀(jì)后，表示說為通說。（2）還要看到，存在若干例外。①例如：無相對人的意思表示（特別是遺囑），采意思說，不采表示說。因為，這里無意思表示的相對人。②再例如：戲謔行為（一種有意不真實的意思表示），采意思說，不采表示說。例6甲給乙發(fā)短信：“妹妹，我送你一個好東東?！币伊⒓椿囟绦牛骸敖憬?，我要了！”①若“好東東”在甲、乙之間并非特有所指，甲給乙的短信缺乏任何效果意思，不成立意思表示，甲、乙間不成立贈與合同。②效果意思，指表意人通過意思表示追求的，具有特定法律效果的民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容。③就訂立合同的意思表示（要約與承諾）而言，對其效果意思之質(zhì)的要求是“確定”（不能含混不清），對其效果意思之量的要求是“具體”（須包含合同成立的必要條款）。這就是《合同法》第14條要求要約的內(nèi)容“具體確定”的原因！例7甲想把自己的iPhone5以6000元出賣給乙，給乙發(fā)短信：“我把那部iPhone5手機(jī)賣給你，600元。”（甲的短信發(fā)錯了，少寫一個零）。這個例子，按照通說“表示說”其結(jié)論為：①甲發(fā)給乙的短信具有效果意思（以600元的價格出賣手機(jī)），構(gòu)成意思表示，甲、乙間的買賣合同成立，價款為600元。②甲對乙為意思表示時，效果意思具有瑕疵（表示錯誤），符合重大誤解的構(gòu)成要件，甲可撤銷該買賣合同。例8甲酒店在房間標(biāo)價出售洋酒（茶葉）（買賣合同的實物要約），住店的乙誤以為系贈與，取而飲按照通說表示說，其結(jié)論為：①乙取而飲用行為經(jīng)由客觀主義解釋被理解為“作出了買賣的承諾（B種效果意思），甲、乙間成立以標(biāo)價為內(nèi)容的買賣合同。②乙能證明其取而飲用之時內(nèi)心的真意為”作出了贈與的承諾“（A種效果意思），構(gòu)成重大誤解，乙有權(quán)撤銷（按B種效果意思成立的）實賣合同。③對意思表示的解釋，若采用表示主義，就會出現(xiàn)，”解釋先行于錯誤“的規(guī)則。此乃司法考試的?？键c(diǎn)，已經(jīng)考過兩次。4.表示行為的類型。表示行為，指將意思表示于外的行為，系意思表示的外部要素。表示行為的載體（方式）分兩類三種：（1）明示。即以語言明示以外的其他方式，間接作出意思表示。默示分為兩種：①推定。即從行為人作出的特定積極行為推知其意思表示內(nèi)容。例如：設(shè)置自動售貨機(jī)，為以推定方式作出買賣的要約；向自動售貨機(jī)投幣，為以推定方式作出買賣的承諾。再如：公共汽車到站，為以推定方式作出訂立客運(yùn)合同的要約；乘客上車，為以推定方式作出承諾。②沉默。即從行為人的單純沉默（消極不作為）中推知其意思表示內(nèi)容（見例9）。須注意：稂據(jù)《民逋意見》第66條的規(guī)定，單純的沉默，只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示（見例10與例11）例9甲將房屋出租給乙，乙擅自將房屋出租給丙。甲很快知悉此事，但一直沒有表示異議，9個月后，甲通知乙解除租賃合同，理由是乙非法轉(zhuǎn)租。①根據(jù)《合同法》第224條第2款，乙非法轉(zhuǎn)租，甲享有法定除權(quán)。②《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第16條1款規(guī)定：”出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在6個月未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效，人民法院不予支持。“據(jù)此，甲自知道乙非法轉(zhuǎn)租6個月內(nèi)未表示異議的，甲的沉默被視為同意轉(zhuǎn)租的意思表示，乙的非法轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)化為合法轉(zhuǎn)租。③甲的法定解除權(quán)消滅，甲無權(quán)以轉(zhuǎn)租為由解除合同。例10甲對乙說：”把我的A房屋賣給你，500萬元?！耙夷貌欢ㄖ饕猓p方約定：”乙考慮10天，10天內(nèi)乙未作表示的，視為同意“.15天過去了，乙未作任何表示。甲、乙間的買賣合同成立，因為甲、乙約定乙的沉默視為同意。例11甲給乙寫信說：”把我的A房屋賣給你，500萬元。你考慮10天，10天后未作表示的，視為同意。“15天過去了，乙未作任何表示。甲、乙間的買賣合同不成立。因為，沉默作為意思表示的方式僅限于法律明確規(guī)定和當(dāng)事人事先約定的情形。典型真題A.方某構(gòu)成無因管理B.方某構(gòu)成無權(quán)代理C.方某構(gòu)成無權(quán)處分D.方某構(gòu)成表見代理單純沉默視為意思表示的重要立法例A.甲對乙說：我兒子如果考上重點(diǎn)大學(xué)，我一定請你喝酒B.潘某在尋物啟事中稱，愿向送還失物者付酬金500元C.孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個人藏書贈與好友汪某D.何某向一臺自動售貨機(jī)投幣購買飲料
考試法律常識之民法（27）：意思表示的生效
（1）無相對人的意思表示（如捐助、拋棄所有權(quán)），一經(jīng)作成即生效力。所謂“作成”指表意人以可辨認(rèn)的方式將其意思最終表達(dá)出來。（2）但有一個例外：遺囑為死因行為，遺囑經(jīng)按法定方式作成（不需要作出）即告成立，但遺囑須于被繼承人死亡時才生效。2.有相對人意思表示的生效。首先應(yīng)強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：有相對人的意思表示，須經(jīng)作出，意思表承才有生效的可能性。未經(jīng)作出，有相對人的意思表示無生效的可能性。所謂“作出”指表意人應(yīng)當(dāng)使意思表示向受領(lǐng)人方向運(yùn)動，并且能夠預(yù)期在正常情況下意思表示將到達(dá)受領(lǐng)人處（見例15和例16）。具體而言，又分兩種情況：（1）對不特定人的意思表示（如自動售貨機(jī)、構(gòu)成要約的商業(yè)廣告）于作出時生效，不存在到達(dá)或了解的問題。（2）對特定人的意思表示（如授予代理權(quán)、對特定人的要約、承諾、解除合同）的生效，分兩種情況：①以非對話方式作出的，須經(jīng)“作出和到達(dá)”兩個環(huán)節(jié)，于“到達(dá)”時生效。所謂“到達(dá)”,指意思表樂已進(jìn)人相對人的支配范圍，置于相對人具有知悉可能性的狀態(tài)（不要求相對人實際知悉）（見例17）。②以對話方式作出的，須經(jīng)“作出和了解”兩個環(huán)節(jié)，自相對人“了解”時生效。所謂“了解”,指依通常情形，客觀上可能了解意思表示的內(nèi)容（見例18）。例15甲準(zhǔn)備賣房，給乙寫信道：“愿將我的某別墅以500萬元出賣給你?！毙艑懞煤?，因尚未拿定主意，甲未發(fā)出該信，將信放在自家書桌上。乙到甲家串門時偷看了此信，回家后乙給甲發(fā)短信曰：“我完全同意花500萬元購買你的那幢別墅。甲看到短信后，未置可否。問：甲、乙的房屋買賣合同是否成立？①甲對乙的要約屬于対特定人以非對話方式作出的意思表示，須依序經(jīng)過作成（客觀上存在）、作出（向?qū)Ψ剿诜较虬l(fā)出）、到達(dá)（或了解）三個階段才能生效，相對人乙才取得承諾的資格。②現(xiàn)甲的要約僅作成，尚未作出，也談不上到達(dá)，尚未生效，乙無承諾的資格。③結(jié)論：買賣合同不成立。例16甲因不滿于人大代表多為職業(yè)盜竊犯的現(xiàn)狀，決定于3月16日前往乙商場盜竊。甲偷得很敬業(yè)，從樓上偷到樓下。最后，甲來到乙商場位于地下二層的倉庫。乙商場正好在該倉庫放置了10臺自動售貨機(jī)進(jìn)崗位能力試，甲向一臺自動售貨機(jī)投入了5元人民幣，準(zhǔn)備購買一聽Coca,不料自動售貨機(jī)收了錢，但拒絕吐出CocaCola.甲很生氣，第-天起訴了乙商場，請求其承擔(dān)違約責(zé)任。①設(shè)置自動售貨機(jī)的性質(zhì)屬于”以推定方式對不特定人發(fā)出的買賣要約“,該要約必須作出才可能生效。同時，因其相對人為不特定人，該要約作出即可生效，無須到達(dá)（或了解）。②自動售貨機(jī)這一要約之作出的要求有三：（a）放置于營業(yè)場所；（b）有存貨；（c）不存在機(jī)械故障。③乙商場在地下三層倉庫中設(shè)置的自動售貨機(jī)不符合”作出“的要求，該要約尚未生效，甲未取得承諾的資格（因為：承諾的對象必須是正在生效的要約）。④結(jié)論：甲、乙間的買賣合同尚未成立，甲無權(quán)請求乙承擔(dān)違約責(zé)任。例17甲享有法定解除權(quán)，甲多次對朋友表示要解除合同，但甲一直沒有向?qū)Ψ疆?dāng)事人乙發(fā)出解除的通知。乙也聽到了甲要解除合同的風(fēng)言風(fēng)語。①解除合同屬于對特定人的單方法律行為，根據(jù)《合同法》第96條的規(guī)定，解除權(quán)人須向?qū)Ψ桨l(fā)出解除的通知，通知到達(dá)對方時解除的意思表示生效，合同終止。②甲未向乙作出解除的意思表示，也談不上到達(dá)。故甲、乙間的合同尚未被解除。例18甲在鳥巢觀看國際足球比賽，因中國男子足球隊暫時以5比4領(lǐng)先于巴西女子足球隊（現(xiàn)場觀眾情緒高漲，人聲鼎沸，震耳欲聾。甲發(fā)現(xiàn)乙（賣大米的個體戶）在35米開外的地方看球，顯得很High的樣子。甲覺得這是一個做生意的良機(jī)，就掏出自己的iPhone6手機(jī)對乙喊道：乙，我把這個手機(jī)以5000元賣給你！”乙沉思片刻，對甲高聲呼喊道：“明天給你送500斤大米。沒問題！Noproblem!”①甲以對話方式對乙發(fā)出要約，該要約自乙了解時生效。②甲以對話方式對乙作出的要約未被乙了解，該要約尚未生效。③結(jié)論。甲、乙間手機(jī)買賣合同尚未成立。3.“作出”之意義的拓展理解。如前所述，有相對人的意思表示，非經(jīng)作出，不生效力。所謂“作出”,又稱“發(fā)出”,指表意人應(yīng)當(dāng)使意思表示向受領(lǐng)入方向運(yùn)動，并且能夠預(yù)期在正常情況下意思表示將到達(dá)受領(lǐng)人支配的領(lǐng)域。此外，關(guān)于“作出”,尚須強(qiáng)調(diào)以下兩點(diǎn)：（1）章思表示作出后，表意人死亡、喪失行為能力的，原則上，其意思表示不因此失去效力（見例19）。（2）意思表示有無瑕疵（如是否構(gòu)成重大誤解、欺詐、脅迫），以意思表示作出之時為判斷的時點(diǎn)。例19甲于5月1日向乙作出要約：“以3000元的價格向乙出售一塊璞玉?！奔子?月2日死亡，甲的要約于5月5日到達(dá)乙，乙承諾的通知于5月7日到達(dá)甲的繼承人丙。①甲雖于5月2日死亡，該要約仍于5月5日生效，乙取得承諾的資格。②買賣合同并不特別注重當(dāng)事人的身份，故乙仍可向甲的繼承人丙承諾，乙、丙間的買賣合同于5月7日成立。③須注意：若甲于5月1日向乙作出的要約為“我愿向你提供司法考試民法輔導(dǎo)授課，每小時收費(fèi)2000元”,那就不同了。因為這個合同特別注重甲的身份。如果在要約作出后，甲于5月2日死亡，作為例外，甲的要約就不能于5月5日到達(dá)乙時生效了!4.對無、限制民事行為能力人作出意思表示的生效。向無行為能力人、限制行為能力人作出意思表示，其生效分兩種情況：①如果該意思表示使無民事行為能力人、限制民事行為能力人純獲利益，或者與其行為能力相適應(yīng)，或者其法定代理人事先同意，意思表示于到達(dá)充、限制民事行為能力人時生效。②除前述情形以外，意思表示于到達(dá)法定代理人時生效。5.對特定人意思表示的撤回。①以非對話方式對特定人作出的意思表示，自到達(dá)相對人時生效。②但有例外：撤回意思表示的通知先于意思表示或者與意思表示同時到達(dá)的，意思表示不生效。特別提示有相對人的意思表示，除可由表意人親自做出或者由代理人做出外，還可以通過使者做出。通過使者向相對人為意思表示時，該意思表示何時生效呢？分兩種情況而異其效果：①受領(lǐng)使者（見例20）；②表示使者（見例21）。（1）受領(lǐng)使者。具有為相對人受領(lǐng)意思表示權(quán)限的使者是受領(lǐng)使者。受領(lǐng)意思表示的權(quán)限，可由相對人明示或者默示授權(quán)，此外還應(yīng)依照交易觀念加以認(rèn)定。原則上，相對人的配偶、管家、秘書，為受領(lǐng)使者。對受領(lǐng)便者為意思表示，于相對人通?？芍r，始生到達(dá)的效力，意思表示于此時（對相對人）生效。（2）表示使者。僅有為表意人傳遞意思表示的權(quán)限，而無為相對人受領(lǐng)意思表亦權(quán)限的使者，為表示使者。意思表示到達(dá)表示使者時，該意思表示尚未生效，須表示使者將意思表示傳達(dá)給相對人（到達(dá)相對人或者自相對人了解）時，該意思表示才（對相對人）生效。例20甲接到乙的要約：“乙將一頭驢賣給甲，3000元，5天內(nèi)回復(fù)有效?！保ń?jīng)查，該驢系乙個人財產(chǎn)）。甲考慮了3天，決定購買。第4天，甲在路上碰見乙的妻子迎春（經(jīng)查，乙懼內(nèi)），就對迎春說：“嫂子呀！回去跟哥說一聲，他賣我那頭驢，3000元我要了?！庇夯丶液髮⒋耸峦藗€一干二凈，過了一個星期也沒有告訴乙。①迎春是受領(lǐng)使者（乙的使者，而非甲的使者）。②甲以對話方式向乙的使者迎春作承諾時，自迎春了解其內(nèi)容并可能告訴乙之時（比如迎春回家見到乙之時，甲的承諾生效。③迎春雖忘了告訴乙，但甲、乙間的合同已經(jīng)成立。例21甲接到乙的要約：“乙將一頭驢賣給甲，3000元，5天內(nèi)回復(fù)有效?！保ń?jīng)查，該驢系乙個人財產(chǎn)）。甲考慮了3天，決定購買。第4天，甲在路上碰見乙的兒子藍(lán)解放（5歲），就對藍(lán)解放說：“侄兒呀！回去跟你爹說一聲，他賣我那頭驢，3000元我要了?！彼{(lán)解放回家后將此事忘了個-干二凈，過了一個星期也沒有告訴乙。①藍(lán)解放是表示使者（甲的使者，而非乙的使者）；②甲系以非對話的方式對乙作意思表示（承諾），該意思表示自表示使者傳達(dá)給相對人乙時生效。③因藍(lán)解放忘記告訴乙，該意思表示尚未到達(dá)乙，甲的承諾未生效，甲、乙間的買賣合同未成立。
